独立担保主体的涉外性认定中值得注意的问题
Notable Issues in Judging the Foreign Characteristics of Entities in Independent Guarantee
郭华春
【关键词】独立担保 涉外
【全文】
独立担保是适应国际商业实践需要而产生的一种新型的担保方式，在国际融资和贸易中被广泛采用。为就独立担保问题形成共识，国际商会制定了《凭要求即付担保统一规则》（URDG）、《跟单信用证统一惯例》（UCP），联合国国际贸易法委员会制定了《独立担保和备用信用证公约》（ISP98），从不同程度加强了有关独立担保的国际立法。 实践中独立担保人多为银行,担保的具体形式,在美国大多表现为备用信用证,其它国家和地区则多表现为银行保函。
我国《
担保法》第
5条的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 因此，如果当事人另有约定，法院应该承认当事人关于独立担保的约定。最高法院在司法实践中对《
担保法》第
5条作了限制性解释，强调独立担保只适用于国际经济交流活动，在国内经济活动中不支持独立担保。问题是，在实践中，如何确定一项独立担保是国内交易还是国际交易，
担保法和最高法院的司法解释没有解决这一问题。随着金融服务领域的不断开放，目前中国国内金融机构和外资金融机构及其中国分支机构之间的独立担保交易已经达到了一个很高的程度。中国的金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供人民币贷款，同时接受外资金融机构开立外币备用信用证或独立保函的做法在国内是相当普遍的做法。如果其中很大一部分交易约定适用中国法，而这些交易被认定是国内交易，这些外国金融机构的中国分支机构或分行为担保国内贷款交易而开立的备用信用证和独立保函很可能会被认定为无效，而该备用信用证和独立保函的受益人绝大部分是中国的金融机构。这会使中国的银行界和独立保函的中国受益人处于严重不利的法律地位。
