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著作权法中的思想表现两分理论

  1、著作权侵权标准的实质性相似表明著作权法保护了思想
  无论是在思想表现两分理论下还是在独创性衡量下,实质性相似总是构成侵权的必要条件之一。而实质性相似是什么东西的实质性相似?显然这里离开思想是无法判断的,因为现代著作权法早已经不再限于保护字面复制,而是扩张至非字面复制。此时是否实质性相似显然已经无法按照字面来判断,这不仅是因为字面复制非常少见,而且因为字面复制不需要考虑是否实质性相似。于是此时判断的标准便只能是某种构成思想的东西。
  2、思想表现两分理论的实施方法之一抽象测试法的实行过程表明思想受到了保护
  抽象测试法的实行过程实际上就是一种抽象剥离过程,其目的是将思想从作品中抽象并剥离出来,从而在此基础之上进行判断,具有抽象的普遍性的模式属于思想,普遍性的存在与否是决定思想与表现的基准。然而,深入考虑就会发现这种做法之荒谬。因为思想就是思想,表现就是表现,这纯粹应取决于其本身的基本性质,而决不取决于其普遍性,也即具有普遍性的不一定就是思想,相反不具有普遍性的东西不一定是表现。抽象测试法以具有普遍性从而属于公共领域属于思想而不受保护的判断过程明显属于一种因果倒置的推理过程,其实施的结果便是保护了思想,尤其是当这种思想是人们的新的创造而不具有普遍性时,在抽象测试法下显然会因为不具有普遍性而被认为是表现,从而使思想受到保护。
  3、对改编、翻译等演绎作品的原作的保护表明著作权法保护了思想
  改编、翻译等作品演绎行为是用完全不同的表现形式对原作进行的演绎。如果说著作权法不保护思想,那么演绎作品的使用就会与原作无关,因此早期的著作权法对作品的保护并不包括翻译、改编等,但现代著作权法的规定均不是这样的,均包括对作品的改编、翻译的保护。使用演绎作品不仅要向演绎作品的作者支付报酬,而且要向原作的作者支付报酬。这表明现行著作权法保护了思想。日本学者中山信弘先生指出“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现,那么在作品改编中,实际上却保护了一部分思想。”
  另外,在计算机软件中,“程序的开发必须有较大的劳动和知识投入,程序本身,基本上是思想、结构、处理流程的体现和制作过程,所以自然而然产生了使这种程序的结构、处理流程等作为程序的表现,得到法律保护的愿望和要求。但是结构和处理流程,已经超出了表现的范围,看来属于思想的领域。”“程序本质上是功能作品,如果非要靠著作权法进行实质性保护,难免出现这种现象,即形式上是对表现的保护,实质上是对功能进行保护。” 因此,中山信弘认为美国的Whelan案就属于“存在着将实质上属于思想的内容,作为表现保护的判决。” 同时,“程序制作者真正想保护的,不是单纯作为表现的程序,而主要是保护其中存在的技术思想。”
  这些均表明现行著作权法实质上保护了思想。因此,学者指出,“至少在给这个词以它的最可能的意义情况下说思想是不受保护的是不精确的。某些思想是不受保护的,而其他的则是受保护的。除非著作权仅仅禁止字面复制或者走向另一个极端禁止对先前作品的任何使用,我们需要一种方法决定哪种使用是著作权禁止的。” 因此,“思想和表现之间的模糊的线没有固定。随着时间的经过,法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保护的思想的要素。”
  现行著作权法之所以实质上保护了思想不仅与思想与表现无法被截然分开有关,同时也与思想的可受保护性有关。首先,如前所述,无论是艺术作品中的思想与表现还是内容与形式均是无法被截然分开的,而是“同时进展,平行一致,不能分离独立”的。
  其次,纯思想与被表现了的思想是不同的。纯粹的思想只是人脑中的意识活动,没有外现,没有让人可以捉摸的客观的形,当然无法受到法律的保护。但是我们应该把纯粹的思想与被表现的思想区分开。人们经常用郑板桥的三种竹,即“眼中之竹”、“胸中之竹”与“手中之竹”来形象地说,著作权法保护的仅仅是“手中之竹”。但是,“手中之竹”与“眼中之竹”、“胸中之竹”没有任何联系吗?显然不是。“手中之竹”是创作的题材或灵感的来源,“胸中之竹”是作者创作的构思,而“手中之竹”则是作者构思即“胸中之竹”的实现。虽然任何高明的艺术家均无法把其构思完全表达出来,表达出来的东西也总要与其构思有一些差别。但是二者的联系是不容忽视的。至少“手中之竹”是部分“胸中之竹”的客观化或者表现。我们也可以说,“手中之竹”是作者思想的客观化或者表现,或者说是被表现或者客观化了的思想。这种看法实际上可以推广到任何一部作品,可以说任何一部作品均是作者思想的客观化(表现)或者客观化(被表现)了的思想。这种看法对于艺术领域的人们来说并不奇怪,因为一部艺术作品的价值正在于其中的思想而不是其华丽的辞藻与技法。
  五、思想表现两分理论的存在价值及对待它的正确态度
  (一)思想表现两分理论的存在价值
  尽管有上述缺陷,思想表现两分理论自产生以来还是发挥着其重要的作用,具有重要的价值,这从上述的该理论的历史演变中可以看出。总的说来,其作用和价值主要体现在:一方面,通过限制著作权的范围而减少著作权制度的缺陷及其对其他法律制度和利益的冲击,促进知识的正常生产和流通;另一方面,在限制著作权的保护范围的同时,也不断地扩张著作权的保护主题,从而保护真正为“思想市场”作出贡献的人,激励他们的创作行为。
  首先我们看思想表现两分理论对著作权保护范围的限制作用。“思想是不可被专有的”似乎是一项不言而喻的公理。因此,思想、情感或原理不可被专有在思想表现两分理论英国正式起源的Millar案和Donaldson案的争论中便有体现,而且无论是支持文学艺术产权的人还是反对文学艺术产权的人均认识到并承认这一点的,只不过双方对著作权的控制范围即垄断范围的认识是否包括思想、情感或原理时有所区别。反对者认为,著作权将使作者能够控制思想、情感或原理,而赞成者则认为著作权仅仅是对作品的某些更受限制的性质的垄断,采用一种将著作权的范围限制于印刷和重印书的权利的技术,从而减弱授予著作权的弊端的影响。 因此,从起源来看,思想表现两分理论就是一种对著作权进行限制的技术,即通过将作品划分为不可受到保护的思想与可受到保护的表现两种成分,从而将著作权保护限制在一定的范围之内。在著作权制度的起源上,正是这种技术性的限制,才使著作权制度获得了其正当性。因为在确定著作权保护的过程中,“除了考虑垄断思想是否恰当外,肯定应当让思想自由流通,因为这是思想的本质和作用。所以,把思想排除在著作权适用范围之外,是普遍认可的。” 限制一直是思想表现两分理论所起的主要作用。“美国第九巡回上诉法院在Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc.诉McDonald''s Corporation案中得出结论说‘这种区分精确地定义了艺术创造物中的基本元素,平衡了著作权法中固有的竞争利益。因此,该原理的必要性依赖于不然著作权法将扩展的太远的危险上。’”
  著作权法之所以要限制在表现的范围之内而不及于思想主要基于两方面的考虑。一是确保现代社会的言论自由的需要。在美国,言论自由是由宪法第一修正案来规定与保证的。而著作权保护显然会对言论自由有消极影响,从而与第一修正案产生冲突。Melville Nimmer教授和Alfred Paul Goldstein 教授在1970年就在各自独立的文章看出了第一修正案和著作权之间的这种明显的冲突。当然,二位学者均相信冲突是能够解决的。显然,他们看出了由第一修正案所确保的不受约束的表现的重要性。不过,他们也解释到著作权事实上通过授予作者有限的垄断以鼓励言论自由。如果没有这种激励,表现的产出大概将会减少。因此,在他们看来,表现的著作权促进总体上与第一修正案是一致的。 这种认识大体是正确的。的确,著作权保护限制了人们对受著作权保护的作品的使用,这显然对人们的言论自由是一种限制。相反,由于著作权保护提供了对作者的激励,促使作者更努力的创造,这显然会丰富“思想市场”,丰富了言论自由的内容。但是,显然这里有一种明显的冲突。解决冲突就必须有某种办法,而思想表现两分理论显然就是解决这种冲突的重要办法之一,即通过思想表现两分理论来对著作权的保护范围进行一定的限制。“思想表现两分或许是对著作权无根据地扩张的最重要的限制。它通过拒绝对位于受著作权保护的作品之下的思想的保护来实现。结果,只有原创的包含在这些作品中的“表现”能够实际上获得著作权保护。这确保了每一作品的特定部分(思想)为他人自由复制。这种允许从受保护作品中的借用表面上使著作权避免对言论自由的限制和与第一修正案的冲突。” 在Nimmer看来,思想表现两分扮演了一种可接受的著作权与第一修正案之间“定义性平衡”。给予作者表现的著作权保护能够衡量拒绝对她的思想进行著作权保护,从而导致一种著作权和第一修正案之间的竞争性价值之间的平衡。
  二是促进知识的生产。知识的生产是路径依赖的,即新知识的产生是在旧知识的基础之上进行的,依赖于对旧知识的使用。如果没有任何限制,著作权的存在显然使得知识的生产者在进行生产时无法完全自由地使用已有的受著作权保护的作品。而思想表现两分理论对作品保护范围的限制即将对作品的保护限制在表现的范围内而不及于思想大大减少了知识生产者自由使用受著作权保护的作品的障碍,大大便利了知识生产者的创造。因此,思想表现两分理论对著作权的限制促进了知识的生产。思想表现两分理论的这种促进知识生产的作用对言论自由的影响显然也是正面的。“显然,第一修正案的目的是促进思想和信息的传播。有时这被称为‘教化功能。’如果思想服从于著作权保护,‘思想的市场’就很可能将变得没有生气。作者们就将不能出版建立在他人思想之上的书。他们或者不得不接受某种许可协议,或者冒被起诉的风险,这均将严重地压制知识和学问的进步。”


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