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著作权法中的思想表现两分理论

  (二)表现扩张的开始及思想表现区分方法的复杂化与精细化
  早期将著作权的范围限于作品中字面的表现显然是不太合理的。 著名的Hand法官说,“文学产权的任何保护当然都是基本的,无论是在制定法下还是在普通法下,这种权利都不应被限制在文本的字面上,否则剽窃者将通过非实质的变更而逃脱。” 因此,“随着时间的推移,著作权保护的范围大大扩张了,日益增多地提供更宽泛的权利。著作权不再限制在逐字或接近逐字复制上。” 较早的较为明确地将表现进行扩张的是美国1924年的King Features Syndicate诉Fleischer案 (下称Fleischer案)。美国学者Edward Samuels就是将Fleischer案的裁决时间1924年作为早期思想表现两分理论的终点的, 自此之后,著作权的保护不仅仅限于作品的物理手稿,而且也不再限于作品的字面表现。
  在Fleischer案中,上诉人是著名的“Barney Google和Spark Plug”卡通书的著作权所有人。被上诉人是一个玩具制造商,他制造了一个具有“Spark Plug”和“Sparky”风格的并以它为标志进行销售的玩具马。上诉人曾经并仍在经营其他事情当中经营销售、出版业,并和在上诉人的许可下依次出版的报纸、卡通以及连环漫画的出版者进行辛迪加联合。这些报纸具有广泛的和巨大的阅读公众,卡通和连环漫画对出版者具有重大价值。上诉人的雇员经过构图和描画准备一个著名的叫做Barney Google的男性角色的象征的卡通系列,Barney Google描述了一个在多种滑稽场景外加描述性读物或对话下的角色。从1922年7月起,这些包括一个新的奇异的和滑稽的叫做Spark Plug的有时被叫做Sparky的赛马卡通几乎每天出现。通过雇佣合同,上诉人具有了这种雇员作品的专有权,包括以它的名义、贩卖、销售和复制这些作品。1922年7月7日,它获得著作权并出版了该雇员交付的包含原创的和出版的卡通和连环漫画的书。这本书被广泛地销售,因此获得了对亿万读者的广泛的公开并且使亿万读者熟悉了Barney Google主题和Spark Plug马。被上诉人的侵权包括了著作权的实质部分的复制,而且也将其作为广告在商业报纸中以“Plaything”为题以及在报纸中以“Billboard”为名出版。然而,基本的侵权行为是被上诉人制造了属于上诉人享有著作权的具有奇异风格的“Spark Plug”或“Sparky”的马的精确复制的角色或玩具。被上诉人是1923年2月受理的一个喂饱了的玩偶的设计专利申请下的被许可人,该玩偶的设计复制了“Spark Plug”或“Sparky”马。上诉人提出一个案件审判期间的初步禁令的动议,被上诉人申请解除该动议。下级法院拒绝了禁令的动议,而准予解除动议。于是上诉人上诉至第二巡回上诉法院。
  在Fleischer案中,法院首先指出,“出现在我们面前的问题是制造和复制体形玩偶马是否对上诉人的受保护的思想的复制。”这是该案的争议焦点。法院接着引用了White-Smith Co.诉Apollo Co.案 的复制和一系列将表现扩大至字面之外的判例。White-Smith Co.诉Apollo Co.案法院认为,“复制是在普通观察下导致被认为是从另一个中获得的或者另一个的复制品的行为。”Lawrence诉Dana案 中法院认为,“复制并不局限于文字的重复,而是包括任何发行的东西可以是通过或多或少的似是而非的改变而采用、模仿或转移的各种不同模式。”Falk诉Howell & Co. (C.C.)案 中法院认为“我们并不认为攫取实质或思想、在上诉人的雇员认为的构成这种角色的真正复制的充分模仿中用不同的媒介制造和不同的外形或细节刻画能避免著作权侵权。”法院最后的结论是:“书是可著作权的,包含在书中的‘Sparky’马的图画插图也是可著作权的。艺术家的幽默概念包含在可著作权的形式之中,它深深吸引了观察者和读者的注意;它的本质是那个形式中所包含的幽默概念。我们认为,没有攫取那个概念的可著作权的形式,没有同时攫取它的商业价值——漫画家的包含在他的逗乐和娱乐人的能力中的天赋的果实,它是无法象被上诉人所做的那样通过制造玩具或玩偶而被复制的。”于是裁决被撤销。
  在Fleischer案中,表现的范围已经被大大扩展了,甚至有学者认为,“据说Fleischer案中法院保护了思想。在任何情况下,它确实采用了一个比Stowe案更宽泛的可保护的表现的概念。”
  自Fleischer案尤其是它6年以后更为著名和重要的是1930年的Nichols诉Universal Pictures Corporation案 (下称Nichols案),该案不仅被认为是对“思想表现两分的标准阐明。” 而且该案还发展出了非常重要的区分思想与表现的抽象测试法(the abstraction test)。“尽管这种抽象测试法决不提供一个明亮的区分线,它却抓住了思想表现两分的本质。” 在著作权法理论中,抽象测试法几乎与思想表现两分理论本身同样重要,美国学者指出:
  或许抽象测试法的主要意义不是它作为决定案件的工具的能力——的确,Hand法官自己承认每一案件必须基于其自己的事实裁决,开发抽象测试法是一种裁决案件的指导模型,更是一个严格的决定案件结果的规则。更确切地说,该原理的意义在于拒绝Stowe案方法的著作权保护。如果一个过分简单化的方法被采用了,抽象测试就将是不必要的;然而只要字面盗用不再是最好的时候,那就没有简单的答案。Nichols案由Hand法官发出了一个自动自发的信号,美国第二巡回上诉法院走上了那条更困难的路。Nichols案之后,几乎再没有任何象Stowe案一样的案件,在Stowe案中只有字面复制才是侵权。
  的确,“Hand法官开发的测试确实为后来的阐明非字面复制的著作权法保护连续扩张的案件铺平了道路。”
  著作权保护范围从字面扩张到非字面之后,区分思想表现的方法也就更复杂了。这就是Hand法官在Nichols案中所开发出的抽象测试法。所谓抽象测试法,按Hand法官的陈述是这样的:
  在任何作品上,尤其是一个剧本上,随着越来越多的情节被剥离,很多一般性不断增加的模式将较好地符合等同的要求。最后剧本或许除了最一般的陈述外再没有其他什么,此时或许仅仅包含它的标题;然而在这一系列的抽象中仍然有这么一点,在这里它们将不再受保护,因为不然剧作家就可能阻止其思想的使用,对远离其表现的思想剧作家的财产权永远不应延及。永远没有人曾能够确定那个界限,也没有人能够。在某些案件中,该问题被看作好象是使其一部分脱离该受保护的作品;然而这种类推不是合适的类推,因为该基本框架是作品的一部分,它遍及并支持整个作品。在这些案件中,我们宁愿关心表现和被表现的东西之间的线。就涉及到的剧本而言,论争主要集中于情节的角色和次序,这些才是实质。
  不过对于抽象测试法,批评意见要比支持意见更多。有学者认为,“抽象测试法描绘了在将思想从表现中区分出来所面对的问题的性质,然而它在决定给定作品中思想与表现之间的区分线在何处中并未提供更多的帮助。” 因为“Hand法官在Nichols案中观察到没有精确的、可预测的思想结束表现开始的点。” 也有学者说,“Hand的将思想描述为比表现更抽象的做法已经解决了识别思想的难题。然而,精密的分析暴露出Nichols案中思想与表现区分的探索仍然主要基于本能,而不是基于这两类的原则性的区别。”“尤其是Nichols案的观点从未规定告诉法院思想与表现的线划在哪里的任何原则。相反,Hand仅仅简单地比较两部作品,分析它们的相似点,而本能地决定相似点是否足够接近字面以证明一个侵权裁决。”
  (三)表现范围的日益扩大与思想表现区分方法的丰富
  自Nichols案为模糊思想与表现的界限铺平道路之后,思想越来越受压榨,而表现的范围则越来越宽。
  1936年美国第二巡回上诉法院审理的Sheldon诉Metro-Goldwyn Pictures Corporation案 中,电影和剧本之间的相同的情节发展尽管没有字面复制也足够支持侵权请求。“在该案中,资深的Hand法官代表意见一致的法院陈述意见,在没有可确认的确实语言复制情况下裁决著作权侵权。地区法院解除了Sheldon的诉请,被告的电影部分基于一个著名的英国谋杀案,侵犯了基于同样的现实生活中事件的剧本的著作权。美国第二巡回上诉法院在发回重审中裁决,角色和事件的对应是实质性相似的。法院批评被告(含蓄地批评下级法院)过分强调剧本基于公共领域材料的情况。Hand法官发现,在几个关键点上,被告从剧本中获取的与先前素材所包含的内容并不相似,相反却与原告的素材相似。”
  在1954年美国第九巡回法院审理的Warner Bros. Pictures, Inc.诉Columbia Broadcasting System, Inc. 中,法院还认为角色是不可著作权的。法院认为“角色常常构成故事的‘思想’,因为它们本身及它处于其中的情节常常不是唯一的。然而,故事中的角色的交互作用或许足够原创以至是可著作权的。” 在该案中,推理剧作家Dashiell Hammett于1930年将他的故事Maltese Falcon的电影、广播和电视的专有权卖给Warner Bros.。在Hammett将他的权利出卖后,他继续创作关于Falcon英雄Sam Spade的故事。后来,Hammett销售他的新的Sam Spade故事的电影、广播和电视专有权给第三方。接着第三方自1946年至1950年制造了Kandy Tooth和Adventures of Sam Spade广播连续剧。Warner Bros.宣称Sam Spade角色和角色名称的使用侵犯了它的原创的Sam Spade故事中的著作权。第九巡回法院认为,如果Warner Bros.指定的财产权不包括在他们所签订的合同中,那么它们就不是所购买的著作权的一部分。换句话说,故事的著作权并不延伸至故事中的角色。这种立场就是著名的被讲述故事测试法——“如果角色仅仅是被讲述的故事的游戏中的唯一棋子的话,它就不在著作权提供的保护范围之内。”该案的裁决被认为代表了著作权法的传统观念,即著作权法仅仅覆盖特定故事的字面表现。 而到1978年第九巡回法院审理的Walt Disney Productions诉Air Pirates案 ,角色则成为可著作权的。在该案中,法院在做出裁决的过程中,进行了重要的角色的可著作权性的观察。法院声明当角色与视觉描写相连时,它并不从它出现于其中的作品的著作权保护中被排除。此外,法院还说,决定相关的角色是否构成“被讲述的故事”是不必要的,这表明它拒绝遵从Sam Spade案决定角色的可著作权性的标准。Walt Disney Productions的角色Mickey Mouse、Minnie Mouse和Donald Duck等受到了保护。
  在1970年第九巡回法院所审理的Roth Greeting Cards诉United Card Co.案 中,法院发展出了“整体概念和感觉”测试法。法院甚至认为,尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的,同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的卡线的“整体概念和感觉”。 作品的“整体概念和感觉”受到了保护。
  而1987年的Steinberg诉Columbia Pictures Industries, Inc.案 中,甚至风格(style)也受到了保护。在该案中,尽管不是复制的要素的所有部分都是可保护的,然而总的说来,法院认为被告的招贴充分地相似于原告的招贴从而支持一个侵权的裁决。学者认为,该案的最重要的一个发展是法院给予被告对原告的“风格”的使用以极大的权重,倒不是Steinberg的孩子似的、尖刻的印模印刷和他的古怪的素描在被告的招贴中被复制了。


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