2．Baker案中法院的分析过程及结论
在Baker案中美国最高法院区分了两种东西，即著作权作品与著作权作品所描述的东西。在本案中原告塞尔登取得了描述薄记法的书（著作权作品）的著作权，这是毫无疑问的，但是描述薄记法的书与薄记法本身是不同的，（塞尔登的）“书与和它意图要描述的技术有明显的区别。”“尽管书中的技术的描述有资格享有著作权的利益，它也并不提供对该技术本身专有权的根据。这一个的目标是解释，另一个的目标是使用。前者可以受著作权保护，而后者不能，如果能够受到任何保护，也只能是专利保护。”“技术的使用和解释该技术的书的出版是完全不同的东西。关于簿记法的书的著作权不包括制造、销售和使用书中阐明的准备计划的账薄的专有权。该技术是否已经获得专利并不是我们面前的问题。该技术没有获得专利，它是对公众使用公开和免费的。”因此法院最后说：“我们已经得出的结论是空白账薄不是著作权的主题；Selden的书的著作权不授予他制造和使用由他自己安排的规划和安排的在上述的书中描述和说明账薄的专有权。” 原告塞尔登尽管取得了书的著作权，然而并未取得薄记法的任何权利。因此最高法院推翻了地区法院的判决。在该案中美国最高法院还把这种原理进行了推广，最高法院指出：“这种区分（指薄记法与描述薄记法的作品之间的区分）同样适用于可以预见到的每一其它技术与描述这一技术的作品。” 这里的著作权作品所描述的薄记法或者其它技术就是思想与表现两分理论中的思想，而描述薄记法或者其它技术的作品就是其中的表现。当然这仅仅是后来的解释者的解释，实际上，在Baker案中并没有直接出现思想与表现区分的提法。
3．对Baker案的评价
Baker案自判决以后就面临着众多的批评。人们认为，“该案在很大程度上建立在在某种程度上令人怀疑的其他的东西或者至少是部分地在英国和在美国一样被人批评的其他东西的基础之上的。” 然而，“即使Baker一案的推理可以被归因为对
著作权法的有过失的或被抛弃的解读，该案也从未被否决过；事实上，它是那么热忠于和
著作权法的构造打成一片或许以至于它已经弥补了它产生时的不切题。” 该学者还解释说，Baker案中“法院的结论能够用四种不同的方法来描述：（1）‘使用’测试（a “use” test）；（2）‘融合’理论（a “merger” theory）；（3）‘分类’方法（a “categorical” approach）；（4）‘专有权’测试（an “exclusive rights” test）。” 显然这几种测试方法并没有直接涉及到思想表现两分理论。本文认为，就本文前面介绍的Baker案的推理过程表明，与其说法院的推理是思想表现两分，倒不如说法院是在区分专利与著作权，无怪乎学者认为Baker案的结论能够用上述四种方法来描述。用学者以下的话来评价Baker案或许是恰当的：
Baker的遗产既是值得考虑的，也是不稳定的。技术进步和
著作权法主题加给它的相关问题已为传统
著作权法施加了很重的负担。这些负担有效地由自Baker案以来的尽管有缺陷却划出了思想与表现之间有效的概念性划分的思想表现两分和空白表格的可著作权性的总公式担负了起来。然而，Baker案作为超出这些情形的周界的作品的类推是不怎么有效的，而且在计算机程序中定义可著作权性时更不怎么有效。或许Baker案的遗产的最不朽的方面是在最高法院最近的按字母顺序排列的电话白页被认为没有原创性从而不可著作权的裁决中被引用。这种感想认可了
宪法性的委任授权的命题，即不是所有的作品都将获得一种完全的或甚至是部分范围的保护。在强调这种对著作权保护限制的理解下，Baker案将继续维持其作为一个不朽的先例的地位。
（三）思想表现两分理论的基本思想
思想表现两分理论的最为经典和权威的界定大概是美国1976年
著作权法第
102条(b)款和TRIPS协议第
九条第2款的规定。前者规定：“著作权在任何情况下保护创作的原创作品都不延及任何思想、程序、过程、制度、操作方法、概念、原理、或发现，不管在这样的作品中它被描述、解释、说明或具体化的形式。”后者规定：“著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”这些规定均认为，作品中包含思想和表现两种因素，其中思想是可自由免费使用的，是不受保护的，而其中的思想的表现则是受保护的。思想与表现两分理论不仅符合了人类的二元划分思维习惯，而且也从理论上恰当地处理了作品保护的限度，使得
著作权法既不过分保护作者从而损害公共利益，同时也适当地保护作者从而对作者进行激励，满足公众长期利益的需要。
思想表现两分理论初步解决了
著作权法中作品的受保护成分和不受保护成分之间的区分，提供了现代著作权保护的基本框架，然而由于思想、表现本身就是抽象的、极具伸缩性的，思想表现两分理论或思想的提出仅仅是著作权理论发展的起点，而不是终点。思想、表现本身的不确定特点不仅为思想表现两分理论的成长提供了空间，也使得只有在具体的社会经验检验中经过不断地完善该理论才能获得实现，同时这也使得思想表现理论具有极强的适应性，能够随着社会的发展因时而化。这些只有通过思想表现两分理论的历史演变才能获知。下面我们就分析思想表现两分理论自产生以来的演变过程。
三、思想表现两分理论的历史演变
从产生之初到现在，思想表现两分理论已经发生了天翻地覆的变化。在著作权保护范围上，著作权保护逐步从保护纯粹的表现向保护思想倾斜，保护范围不断扩大。随着这种保护范围的扩大，思想表现两分中区分思想与表现的方法也不得不与之相适应而逐步发展完善。
（一）早期的狭义的表现及简单的区分思想与表现的方法
在著作权保护的最初，无论是英国还是美国，著作权的保护仅及于作品的物理手稿，此时思想表现两分中的表现的判定也是较为简单的。
在英国1769年的Millar案中持反对意见的Yates法官看来，“将作者拥有他的手稿（manuscript）扩张到包括手稿中的思想的论点是相当疯狂的。” “一件物理手稿是一个能够被拥有的具体的东西；然而Millar案的被告是从该诗先前的出版物复制的，并没有接触作者的手稿。它出版的是诗所包含的东西——作者的风格、感情和思想。” 手稿与依据手稿而出版的书在此竟然是不同的“作品”。因此，Yates法官认为被告并未侵权。尽管Yates法官的意见并没有被Millar案接受，然而却仍然是非常重要的。因为其意见代表了正确的方向。
Millar案中持反对意见的Yates法官的思想在随后的1774年的Donaldson案得到了最终确立。法院说：“
著作权法起源于承认另一个人对作为其文学产权资格的手稿（manuscript）中的被保护的权利……它并不支持任何作者在其思想中或者作者包装其思想的词中有一种专有权的理论。如果两个人中的每一个均作出了一首完全相同的诗，第一个作出该诗的人将没有对另一个人的优先权，也没有获得第一个出版该诗的优先权。
著作权法将在每个人自己的手稿中保护他们，然而并不阻止对方使用他自己的手稿。”
在美国比思想表现两分理论起源的Baker案更早的一个与思想表现两分理论有关的判例Stowe 诉Thomas案 中阐述法院意见的Grier法官指出：“尽管书的法律定义或许比词典编篡者所给的要更宽泛的多，可以象包括一捆书一样包括一页乐谱；然而，它必须传达包装在书写、印刷或出版的语言或音乐符号中的思考或构思的思想。它的特性不仅仅存在于传达的思想、知识或信息中，而且存在于包装成使其成为同一创作的同样词语的同样构思中。因此，书的复制必须是一种作者的构思包装在其中语言的抄本（transcript）；是某种印刷的或者包含在一个可触知的形式的东西。包含在另一种语言中的同样的构思不能构成同一个创作，也不能叫做一个抄本或者同样的‘书’的‘复制’。我曾经见到过Burns的诗的法语散文体翻译；然而把它叫做原作的复制将会和翻译本身同样荒谬可笑。”这里所涉及的受到保护的都是一种物理的手稿或抄本。
正如美国学者所总结的那样：“思想表现两分或者一个不可脱离地和它缠绕在一起的概念的观念拒绝了对思想的保护而仅仅在最狭义的、物理的、可感觉的意义上保护表现。” 因此，在此时“节略、翻译和改编戏剧不侵犯一个作者的著作权。” 正由于表现被限制在如此狭义的范围内，在这个时期，“思想表现两分是一种真正的两分。在其中一个作品被具体化或表现的精确的语言和物理形式之外的任何东西都不在著作权范围之内；只有精确的采用是被禁止的。因此，没有思想和它的表现之间的含糊不清的阴影。”
当然，这仅是早期的一般情况，既不意味着所有判例都认为表现就是物理手稿，甚至也不意味着没有法院将表现扩大至字面复制之外。在思想表现两分理论起源的英国的Millar案和Donaldson案的争论中文学产权的支持者就已经不完全将著作权的保护范围限制在字面上，而在美国，“在早期还有其他案件，在其中法院坚持甚至一种非字面的复制也能构成著作权侵权。这些案件暗示在某种程度上，一部作品的思想——或至少某些比字面表现更多的作品的东西——能够成为著作权主题。”
早期著作权保护的思想表现两分理论之所以将表现限制在如此狭义的范围内，其根本原因大概与前文简单提及的“出版商的战争”中的第一、二个问题有关，主要是传统财产权理论与观念适用于
著作权法时的不适造成的。
与早期的这种狭义而且简单的表现概念相适应。法院在判定思想表现之间的区别时采用的方法是清晰区别测试法（the clear distinction test）这是从Baker案中开始的。在Baker案中，法院指出，“在照那样的书和书意图要阐明的技术之间有一个明显的区别。” 前者是可以获得著作权的，而后者则不可以。清晰区别测试法在早期的
著作权法中是有发挥余地的，这和早期的著作权保护范围是一致的，如前所述，早期著作权保护思想与表现中的表现，而且这种表现最初被限制于物理手稿，后来的发展也不过扩展到作品的“字面”，因此在这种著作权保护范围下，是能够做到“清晰区别”的。然而“Baker案中的清晰区别测试法没有充分的弹性，” “只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。” 它不能适用于比字面侵权范围更广的著作权侵权案件，如它无法适用于计算机程序案件中，“因为程序既包括了‘书’也包括‘技术’。” 而字面侵权是比较少见的，因为字面侵权太容易被发现了。
