试论非法证据排除规则-法搜-中国法律信息搜索网

　 (二)关于非法获取的实物证据的排除问题
　　在处理非法取得的实物证据时，应当作出排除的原则性规定，以例外情况作补充。设立非法实物证据例外时，笔者认为应酌情考虑以下因素：(1)非法取证行为偏离合法行为标准的程度；(2)行为人主观心理状态，即主观是否故意或过失；(3)行为人当时是否处于紧急情况，不得已为之；　(4)整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环节处于非法状态；　(5)违法取得证据的可能性；(6)侵害利益的性质和程度；(7)证据形式上的违法是否可以得到弥补；(8)案件的性质及其危害程度。对侦查机关非法搜查、扣押的证据，原则上应予排除。考虑以上因素，例外应包括以下四种情况：(1)被告人的行为严重危害国家安全和社会利益的刑事案件；(2)特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的；(3)以侵犯相对人权利的人法取得的实物证据，系相对人申请采用的；(4)其他可以例外的情况，包括最终或必然发现、善意搜查等。【9】
　　在处理非法言词还报引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点要么肯定一切．要么否定一切，都是形而上学的观点，过于极端。笔者认为，不可一概而论，应视情况而定。即对用一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物还据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损害时，则可以作为定案的根据；在一般条件下，侦查机关是不可能发现该实物证据，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证责任角度考虑，则应当排除此证据。
　　此外，应当建立证据合法性的举证责任制度与监督机制。被害人的举证困难是刑讯逼供等行为屡禁不止的原因之一。按照现存举证责任承担原则，如果证人、犯罪嫌疑人、被告人主张其供述系因非法手段取得，则必须对其主张负举证责任。但是，或者由于其当时所处的被采取强制措施与外界隔绝的特定环境，或者由于被害人的伤情或伤痕在长时间的侦查阶段已难以再现行为发生时的伤害程度，除非被致死致残，否则，犯罪嫌疑人或被告人要收集证据证明刑讯逼供事实的存在，实际上几乎已不可能。特别是对于殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等“肉刑”，罚站、罚跪、罚冻、罚晒、罚饿等“变相肉刑”，剥夺睡觉、搞车轮战等“精神折磨”，预告危害其生命、健康、荣誉、名誉、财产、身体、自由、信用等“威胁”行为，许诺给予其某种利益（包括减免刑、无罪开释、不予起诉或许诺给予金钱等物质利益等）使其供述的“引诱”行为，使对方陷入错误而作出供述等“欺骗”行为，以及以其他非法的方法取证的行为，往往难以进行有效监督及控制，被讯问人对此难以举证，参与讯问的侦查人员往往会相互包庇，对非法讯问行为矢口否认。