物的担保与保证并存时,是否具备“物权优于债权”原则的适用条件呢?第一,如果适用“物权优于债权”原则,则物权与债权应当并存于同一标的物上,基于担保物权所享有的请求权和基于保证所享有的请求权的共同指向应当为担保物,物权的实现和债权的实现均应当以该担保物为标的物。显然,物的担保与保证并存,是保证主债权的实现所设定的双重担保,物权与债权是并存于主债权上,而不是并存于担保物上,物权的实现以担保物为标的物,而债权的实现则是以保证人的财产为标的物,而不是以担保物为标的物。第二,如果适用“物权优于债权”原则,则物权与债权应当分属不同的权利人。而物的担保与保证并存时,物权与债权的权利人都是债权人,债权人基于物的担保对担保人享有担保物权,基于保证对保证人享有债权。由此可见,物的担保与保证并存时,不具备“物权优于债权”原则的适用条件,因此,立法(司法解释)中以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。值得注意的是,在债务人物的担保与保证并存时,即使象
担保法司法解释、物权法草案规定了债权人应当先以债务人的物的担保来实现债权,也不是“物权优于债权”的适用,因为“物权优于债权”是物权与债权并存时,物权人有优先于债权人实现债权的权利,是对物权人的优先保护,具体到担保物权,则是主债权人就担保物有优先于其他债权人受偿的权利。而
担保法司法解释、物权法草案的规定是要求债权人应当先以债务人的担保来实现债权,是对权利人行使权利的一定程度上的限制,不是对权利人的优先保护。因此,在物的担保与保证并存时,“物权优于债权”的表述本身是不严谨的、是错误的,应当表述为“物权先于债权”,“物权优于债权”是从权利的角度上讲的,而“物权先于债权”是从义务层面上讲的。
那么,在债务人物的担保与保证并存时,“物权先于债权”,即债权人应当先就债务人的担保物受偿是否合理呢?上面我们已经分析,以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。这样,立法(司法解释)规定在债务人物的担保与保证并存时,先就物的担保受偿,物的担保先于保证,就只剩下“避免保证人的求偿权诉讼,有利于节约社会成本”一条理由了。那么,这条理由是否成立呢?从一定意义上讲,先就债务人的担保物受偿,可以避免因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦,有利于社会成本的节约。但是,以此为由就规定债权人应当先就担保物受偿,理由显然是不成立的。因为,其一,在市场经济下,物的价格是变动的,实现担保物权时,其变现的价款远低于主债权的情况时有发生,债权人在实现了抵押权后,仍然不得不向保证人求偿,因此,可以“避免保证人的求偿权诉讼、有利于节约社会成本”仅仅是理论上对一种圆满状态的一厢情愿的预设,实践中往往是难以实现的。而且当债务人物的担保与第三人物的担保并存时,如果债权人先就第三人的物的担保实现债权,第三人履行后,也存在求偿权的问题,是否说这种情况下也要求债权人先就债务人物的担保实现其债权,以求“节约社会成本”呢?关于这一点,
担保法司法解释和物权法草案均没有予以交代。依据民法基本原理,当债务人的物的担保与第三人物的担保并存时,债权人可以选择债务人的物的担保或第三人物的担保来实现债权。那么问题就出现了,这两种情况同样存在第三人履行后的求偿权问题,如果基于“节约社会成本”考虑,理所当然应当同等保护,而立法(司法解释)上却一个予以充分考虑,另一个却完全不予考虑,显然是不符合逻辑的;其二,担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变买方式进行,往往需要花费较高的费用,特别是对最经常用作抵押物的房屋而言,存在执行难的现状是众所周知的,而且保证人有足够的现钞可以使主债权得以实现,此时债权人却不得不先“啃”担保物这块“硬骨头”,这样一来必然会妨害主债权的实现;其三,背离了担保制度的宗旨。担保制度的设立,以维护债权人的利益为宗旨。债权人之所以在一个主债权上设立多个担保,目的就是使自己的债权有多重保障,旨在更大限度地保护自己的利益。民法属于私法,“每一个成年公民都享有私法自治,这是私法的一项主要的原则和基本的原则。”[8] “通过订立合同进行的所有形式的财产或服务的交换,都有一个特点,即合同任何一方当事人都是根据自己的决定对合同中的规定表示同意的,也就是说,合同双方当事人的意志是合同内容赖以形成的基础。要保证这一点,就必须消除一切强制性因素。”[9]因此,只要当事人的约定不妨害公共利益或他人利益,不违反公序良俗,就应当受到法律的尊重,法律不应当强加以不必要的限制。
担保法司法解释、物权法草案规定债权人应当先就债务人的担保物受偿,限制了债权人实现其主债权时的求偿选择的自由。例如,甲向乙借款十万,由丙出面担保,约定为连带保证。后甲又欲向乙借款五万,以其自住的价值二十万的房屋设定抵押。乙同意借款,但要求甲的房屋为该五万借款设定抵押的同时,也为以前所借的十万设定抵押,甲同意,并办理了相关手续。后甲违约,此时甲的房屋一家三口维持居住,而丙银行存款逾百万。如果乙实现十万元债权,必须先就甲的抵押房屋受偿,显然是不合理的。因为:1、丙的保证设定在先,对十万元借款承担连带责任是其真实意思表示;而甲的抵押设定在后,乙要求甲设定抵押的目的是让自己的十万元借款更保险,而且对丙的权利没有任何侵害,根据合同的相对性,只会在甲和乙之间产生权利义务关系,与丙无关。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿,则实际上丙的连带责任保证被改变了,丙对乙承担的责任较之丙在保证合同中的连带责任无疑是缩小了。2、甲的房屋一家三口维持居住,司法实践中执行可能性不大;丙的银行存款逾百万,乙要求丙承担连带责任则容易得多。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿,则等于乙在经丙担保的债权上增设一个抵押权,本想给自己的债权上个双保险,却反而限制了自己的权利有效地行使。因为如果不增设抵押,可以直接要求丙承担连带责任;现在债权上增设了一个抵押权,却不能直接向丙要求承担连带担保责任了,要先执行甲的房屋了。也就是说,保障债权实现的权利增加了,而自己却更难实现自己的权利了,实际上权利被缩小了;其四,物权法草案较
担保法司法解释,增加了将“有约定从约定”作为前提,然后规定了在“没有约定或约定不明确”的情况下,债权人应当先就债务人的物的担保实现债权。这样一来,该规定前后部分本身就产生了逻辑上的混乱。既然规定先以债务人的物的担保实现债权的理由为“节约社会成本”,那么该规定就应该是强行性规定,通过强行性规定在一定程度上对债权人的权利予以限制,以保护公共利益,保障社会成本,避免社会成本的浪费;而物权法草案却又将“有约定从约定”作为适用的前提,从而又使一个当事人之间的约定可能改变法律的强制性规定,这样显然违背了法律最基本的常识。