物的担保与保证并存关系分析--兼评物权法草案第一百九十八条
吴春林
【摘要】同一债权上物的担保与保证并存，如何处理物的担保与保证的关系，在理论和司法实践中一直争论很大，反映在立法（司法解释）上，主要体现为“物权优于债权”原则的适用，以及以“节约社会成本”为由，对物的担保作是由债务人提供还是由第三人提供的区分，从而斟酌是否适用“物权优于债权”原则。本文对立法（司法解释）上立法（司法解释）原则、立法（司法解释）理由适用的谬误予以分析、批判，否定对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供作出区分，提出物权法草案第一百九十八条修改意见，并进行必要的阐述。
【关键词】物的担保 保证
【全文】
同一债权上既有物的担保又有保证时，物的担保与保证的关系如何？一直以来这一问题在理论和司法实践中争论很大，本文不对理论和司法实践中的争论进行列举和评价，仅就
担保法、
担保法司法解释、物权法草案中关于这一问题的相关规定予以分析、批判，在此基础上提出自己的观点，并进行必要的阐述。
担保法第
二十八条、
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第
三十八条、中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条分别对物的担保与保证双重担保并存的关系作了相关规定。
担保法第
二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第
三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
