3、 根据
刑法第
23条第2款：“对于未遂犯，可以比照及遂犯从轻或者减轻处罚。”可以看出，我国刑法将犯罪未遂与犯罪既遂都同样规定为应负刑事责任之列，但是，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。“可以”当然意味着：一，比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二，与既遂犯同等处罚。这样，便给法官在个案中处罚未遂犯留有“自由裁量权”的空间，法官可以根据犯罪行为的性质、社会危害程度、行为人的主观恶性和主观危险性裁量。然而，如果没有法律的严格控制，不可排除不同法官针对同一案件做出不同的判决，如何更加科学合理的规范现有法律的空间，如何规范做到同罪同罚的标准，笔者认为是
刑法所应当下一步努力解决或学者研究的问题。
三、 犯罪未遂刑事责任归结新构想
无可否认，
刑法第
13条“但书”和第
37条“免予刑事处罚”的规定对未遂犯刑事责任的归结起着统领作用；也无可置疑，根据现行
刑法对未遂犯刑事责任的规定是以主客观相统一原则为标准的。但是我们应当看到，仅仅局限于
刑法13条、
37条、
23条的规定，特别是23条留有的法官“自由裁量权”的空间，是现行
刑法对未遂犯刑事责任归结的一大缺憾。如何更科学合理的做出规定，须进一步分析和研究未遂犯的特征和分类，从此着手，是对以上三条规定特别是犯罪未遂刑事责任研究的突破。
（一） 犯罪未遂的分类
对于犯罪未遂，可以根据不同的划分标准进行不同的分类。首先，根据犯罪行为是否实行终了，可以划分为实行终了的未遂（又称未完成的未遂或未了未遂）和实行终了的未遂（又称为已完成的未遂或已了未遂）。前者是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因而未得逞。如犯罪人A向被害人B 的食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现且及时送往医院抢救，最终没有导致 B死亡。后者是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能够将其认为达到既遂所必需的全部行为实行完毕，因而没有得逞。例如，犯罪人A正欲开枪射击被害人B，但是被警察发现及时制止。很显然，前者所造成的社会危害性要比后者的社会危害性大，并且前者所造成的后果离犯罪既遂要近于后者，当然出于保护社会主义社会关系的角度，法官应当判决前者行为的刑罚要大于后者。
