六、消除对两种具体证据的认识误区。
　　（一）原有司法实践对待视听证据的不公正性。
　　1995年3月6日，最高人民法院出台了法复（1995）第2号文《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，从而使音像证据陷入灭顶之灾。因为该《批复》直截了当地认定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用”。这条证据排除规则几乎消灭了视听资料作为独立证据而有效存在的一切可能。
　　笔者认为，这一《批复》的错误在于其设定了一个虚假前提，即“……私自录制……系不合法行为”。有学者也曾著文以此举系为保护被偷录当事人的隐私权而作为其合理性和合法性的辩解理由，实际上这也是错误的。
　　1.“未经同意”并不意味着“不合法”，二者不具有等质等量的代换关系。我们常能看到中央电视台“焦点访谈”等栏目的记者对一些违法乱纪等予以曝光采访时，被采访者并非欣然同意。有堵镜头的，有摆手拒绝的，有扬长而去的，更有砸记者摄像机的。也有记者是用暗镜头偷拍的，该类被录对象的未经同意性或反对性、拒绝性是十分明确的。试想，如果某一被采访对象以报道失实而状告中央电视台时，被诉新阐单位肯定要以摄像资料作为最有说服力的直接证据使用。因为其中有的是被采访者自认的事实，有的是作为证人的其他受访者的证明，被诉单位也必然要以该事实并非其虚构或失实来对抗原告的主张。难道此时我们能说电视台偷录的或未经对方当事人同意的证据系用不合法手段获取的吗？难道这种证据能被认定为非法和无效的吗？也许有人说记者有采访权，且系为社会公共利益而服务。而一般当事人系为自己的私利而偷录，故二者不具有可比性。事实上无论是公民的私权仰或社会利益均应一体保护。在诉讼中，记者与新闻单位和一般公民具有平等的法律地位，不应厚此薄彼。
　　2.以保护当事人的隐私权而绝对排除视听资料的独立证据地位亦是错误的。
　　最高法院的《批复》精神中，将人们知晓当事人的隐私等同于侵犯隐私权。但是我们应当知道，知晓某人隐私并不意味着必然侵犯其隐私权，只有在获知隐私后基于侵权目的而公然宣扬隐私的才构成侵权。试想，如果债权人因债权书证丢失而偷录了债务人与其关于认可债务的录音证据，此举侵犯了债务人的什么隐私权？又如受害人偷录了通奸者的不法行为且仅将其提交给法庭而并未宣扬，又侵犯了通奸者的什么隐私权？难道非法的隐私比受害者合法的权利更值得保护吗？
　　在司法实践中，许多法官已认识到这一证据排除规则的危害性，故在一些案件中对此类证据采取了既不肯定、也不否定、也不说明的消极对抗的“三不”主义的态度。该条证据排除规则早就应当予以废止，最高院的《规定》已对此进行了一定程度的解禁。

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