4.证据开示制度的现实障碍性和缺陷性。
导致证据开示制度不能充分发挥积极作用的主要障碍源自我国民诉法及相关民事法律体系的落后性和不科学性。
第一,开示制度的基础是当事人诉讼主义,也即未经当事人的请求,法官一律不得以职权主动干涉。最高院的“规定”将依职权调取证据的范围限定在公益性证据和程序性证据的范围内。其他证据调取须以申请为启动的前置条件。从而使原有根深蒂固的诉讼职权主义思想受到一定的限制。
第二,开示制度可能会影响到重审、再审等审判制度的存在基础。
开示制度中的时效性实际上是规制当事人的无限举证权的,但在传统的“以事实为依据”和“有错必纠”的立法指导思想下产生的我国民诉法,对当事人的举证权不但未加限制,反而予以无限制地保护。正因如此,当事人一审不充分举证,导致二审以事实不清发回重审;或者裁判生效后因仍有提供新证据的权利而启动提审、自行再审或抗诉再审等程序,使我国的两审终审制形同虚设,成为无限审级制。开示制度的原始目的和功能是欲将证据和事实的审查限制在一审,从而使一审成为事实审。二审只负责审查法律适用而不进行对事实的重复调查,故二审为法律审。但这些在现行诉讼法机制下简直是不可想象的。在《规定》未出台之前,如果法院强行要求当事人只在一审举证,则处于不利地位的一方完全可以各级法院的内部规定不具有公示性和合法性为由,以民诉法为据而对抗和否认各级法院的所有内部规则。因为这些“破法”改革无论多么合理和先进,其作为约束法院内部工作制度在一定程度上尚属可行,但以不具有公示性的规则强制约束当事人则完全是违法的。举证时效制度的设立对无限举证权明显地是一种规范和限制。“规定”作为司法解释所具有的普遍约束力在一定程度上消弥了以往的缺陷。但仅此而言,没有民诉法的彻底修改,所有的“破法”改革均将难以收到真正的实效。
第三,对证据开示制度的移植还要受治于法律文化的限制。
最高法院及地方各级法院只所以对国外一些诉讼制度进行移值,一方面体现了两大法系的融合趋势,另一方面也反映了在基本法、
宪法乃至整个政治法统未彻底变更前的改革具有明显的盲目性、片面性和仅限于在技术层面进行改良的困境。开示制度的移植与我国的法律文化也有极度的反差。
我国的传统文化一贯以“和为贵,少诉争”为第一要义。一般是在纠纷难以调息的情形下才打官司的,有的甚至是为争一口气而涉讼的。而开示制度却要求将自己的底牌在庭前即向对方出示,往往非当事人本愿,所以有的当事人也往往会以民诉法来对抗这些改良性制度。
三、证据的可采性与可信性的辨析。