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民事诉讼证据制度中的若干法理学问题

   一般而言,英美法系设立该证据制度时,其所基于的价值判断不外以下三种情形:第一是为提高诉辩效率。由双方在庭前充分了解对方的主张和根据,以便在法庭上能有效诉争,提高效率,增加对抗性。第二是为防止“证据突袭”,不使掌握优势证据的一方尤其是律师的诉讼技巧干扰法官的理性判断,从而不至于因突袭使对方在措手不及的被动情形下影响法官对事实真伪的判定。第三是起证据保全作用。不因当事人无限制地随时提供证据而干扰审理秩序的理性运行。
    2.证据开示的范围应当明确合理
  《规定》要求当事人在举证期限内提交证据材料,否视为放弃举证权利。这一规定对开示范围实质上作了绝对性的界定,即“全部”证据,这实际上是不合理的。笔者认为,从总体上讲,能提交法庭的证据共为三大类,第一类是可变证据。即笔录证言等直接证据;第二类是不变证据,如书证、物证、音像资料、公证证据、鉴定结论等;第三类是证据权利,主要指当事人的证据请求权的开示。如一方当事人依法要求鉴定,或要求庭前进行现场勘验等。其中第二、第三项属可开示范围,第一项可变证据不应属开示的范畴。由于证言的可变性,一方当事人或律师在诉前向对方当事人或证人所调取的有关笔录,由于未受到诉讼的影响,往往具有相对充分的合理性和真实性。尤其是针对方当事人所制作的谈话类笔录,实际上属于诉前“自认”的范畴,具有较高的证明力。此类证据一旦开示,则因受到诉讼利益的影响,往往会使对方律师有针对性地诱使当事人或证人改变证言,从而完全有可能出现矛盾性的情形,给事实的查明将会带来一定的困难。尤其是在我国既无证人出庭作证的强制机制,也无证人权利保障机制的情形下,证人出庭制度形同虚设。一遇矛盾性证据往往迫使法官只能以职权而重新调查,从而加强了职权主义而破会了对抗性诉辩机制。
  3.证据开示制度必须有相关机制进行保障。
  第一,没有民诉法的保障,开示制度不可能起到积极作用。英美法系在刑民诉讼中实行起诉状一本主义,即只以诉状所列请求为准,不得更改,而我国无此限定,当事人甚至可以在辩论终结前的任一阶段内有权变更、增加诉讼请求,对方也可反诉,这样使证据开示制度根本没有存在的合法根基。最高院的“规定”对反诉的提起和举证期限制在庭前的举证时效内,实质上对民诉法作了限制性修正。
  第二,对开示方式的规定尚不充分。证据开示在我国一些地方法院试行规则中均为指定开示,即在法官主持下进行证据交换这一种操作方式。实际上,开示制度主要应指自主开示,其一般在双方律师的参与下互相展示证据。一方面可以提高效率,另一方面也有利于诉辩交易(民刑制度中均可)的达成。但由于我国法律文化不发达,律师制度不完善,律师尚未在当事人或全社会中树立起权威的影响,故自主开示难以进行。开示的方式原本也应多种多样,包括在双方律师的参与下对对方当事人和证人的调查等,但这些均因前述缺陷而难以进行。在刑事诉讼中,最高法院曾试图先行一步,借鉴国外机制,向律师签发调查令状,以利其在某种强制力的保护下向对方当事人或证人进行调查,从而减少职权主义的影响,补正律师调查权不足的缺陷。但该规则在全国人大法工委等六部委出台的《规定》中被否决。


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