一起实际施工人追讨工程款案的法律思考
谢卫东
【关键词】实际施工人 追讨工程款 法律思考
【全文】
一起实际施工人追讨工程款案的法律思考
本人曾代理过一起实际施工人起诉没有合同关系发包人的案例，案情如下：
a公司把自己承包的公路桥梁工程的一小部分违法分包给企业d（c声称为d的负责人），实际施工人b（小包工头）又从d处承揽到部分工程，并签定了合同。在实际施工人b按合同完成了大部承揽工程后，忽听a公司解除了与d 的承包合同，将其清场，也未进行结算。后c失踪，并且经调查发现所谓的d只是c私刻的一枚公章，实际并不存在，是c仅用这枚公章与a公司签定承包合同接到工程，然后又将工程分散分别分包给实际施工人b等包工头实际施工。a公司与对方签定合同时，并未审看对方营业执照和资质证。c只是给付实际施工人b几千元，余下几十万工程款未支付，在这种情况下，实际施工人b只有与a公司交涉工程款和余下工程问题。但a公司只是口头承认实际施工人b所做工程，要求实际施工人b继续完成余下工程，也不支付实际施工人b应得工程款，并且拒绝签定合同。实际施工人b无奈只有完成余下工程后要求a公司支付全部工程款，但a公司以其和实际施工人b无合同关系为由，拒绝支付。
d不存在，c又失踪， a公司又声称与实际施工人b无合同关系，为了讨回工程款，实际施工人b如何进行诉讼,才能有效讨回工程款?
对此案如何进行诉讼，曾有以下几个观点：
1，起诉c，将a公司列为连带被告；
2，起诉c，将a公司列为无独请求权第三人；
3，提起代位权之诉，起诉a公司；
4，直接以有实际合同关系为由起诉a公司；
5，直接以不当得利和侵权起诉a公司。
第一个观点，将a公司列为连带被告。首先，c失踪找不到，也无此人的任何财产线索，只望找c要回工程款，不现实。所以，只能想办法让a公司承担责任，但想让a公司承担连带责任，须有法律明确规定，但法律却没有此规定，所以，将a公司列为连带被告，不可取；
第二个观点,将a公司列为无独立请求权第三人也不可取。因为法庭认为你是合同纠纷的给付之诉，重点当然审理实际施工人b与c合同纠纷，至于能否追加公司a为无独立请求权第三人，还要看法庭能否认定实际施工人b与c的法律关系和实际施工人b与a公司的法律关系是否有直接的牵连。a公司与c是无效合同法律关系，实际施工人b与c是独立的承揽合同法律关系，想让法庭认定这两个法律关系有直接牵连，极不容易。况且，法院一般不能直接判决无独立请求权的第三人承担责任。总之，这种诉讼方式，极易让法庭的审理不知不觉只局限于合同相对性原则，容易让a公司以合同相对性原则为由规避法律责任。
