笔者认为这些标准都存在缺陷,不能清晰地反映责任之间的关系,对责任进行周延地划分。
第一种观点存在以下缺陷:其一,将违法行为违反的法律分成
宪法、
刑法、行政法、诉讼法、
国家赔偿法和民法六种是不科学的,人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗?其二,不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如,某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡,王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三,同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反
国家赔偿法而引起的责任,在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反
宪法、
刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四,诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉,承担撤诉责任;被告无故不到庭,则承担缺席判决的不利后果。”[18] 就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果,但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决,即使对原告或被告不利,那只是对原告或被告自己造成了损害,而没有损害对方当事人的权利,这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《
行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19] 是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和
民事诉讼法第10章的规定是一样的,但
民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”,而没有将其规定为法律责任。退一步讲,即使像有学者认为的那样,这些强制措施其实就是法律责任[20],它们应当是什么性质的法律责任呢?笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关,掌握的是裁判权,不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的,违背了权力相互制约的原则,法院可以自己追究、自己决定和自己执行,不受其它机关制约。其五,刑事责任并不是违反
刑法而应承担的责任。“
刑法并不创设新的义务,不存在不履行
刑法规定的法律义务的问题,从而也就根本不存在违反
刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中,人们不可能看到诸如‘违反
刑法,追究刑事责任’的条文,看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的,追究刑事责任’的规定。
刑法并不创立新的义务,义务规范不是刑法规范,而是其它法律的规范。”[21] 因此,人们习惯上所讲的“违反
刑法”是不符合
刑法科学的说法。
刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的,不是仅仅以刑法规范为根据的。” [22]日本学者也认为,
刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范,并且把
刑法的这种特征称为
刑法的第二次性质或
刑法的第二次原则。[23]