1、主合同有效,“物保”因瑕疵而不能实现优先权时,“物保”责任人应承担“人保”式的责任,如丧失优先权的,即属此列。必须明确,抵押合同中无论依约定或依法定应当履行登记义务的是抵押人,故未经登记而丧失优先权的,抵押人应承担过错赔偿责任,但以原物值的范围为限。其性质属于缔约过失责任,由于都是用人的其他自有财产承担责任,由类于保证担保,故称之为“人保”式的责任,但其与保证责任的性质根本不同。此时,抵押人的责任不受《解释》第七条有关比例的限制,因此各未经登记的担保并非无效担保,不属该条调整的范围。
2、“物保”合同无效的,根据主合同效力的不同依据《解释》第7、第8条的规定,抵押人只承担不高于债务人不能清偿部分的1/2或1/3。可见,此时的“物保人”实际上已成为类似于一般保证人而只承担法定范围内的有限补充责任。但实际上其性质仍属于缔约过失赔偿责任。
3、抵押物灭失或价值减损后的责任承担
如属抵押人之过错(故意或过失)而致抵押物灭失或物值减损的,抵押人应以其他财产承担赔偿责任;如属不可抗力或非抵押人之过错而灭失或减损价值的,抵押权人在抵押人所获取的赔偿金、保险金、补偿金等价值范围内仍享有优先受偿权。因为基于担保物权的优先受偿权,产生了抵押权人的价值交换的期待性,此时的各类补偿金、赔偿金、保险金实为抵押物的代位值。无论债权是否届期,抵押权人均有权主张提前受偿或提存履行的权利。
八、共有产权人在抵押行为中表见代理和有效代理的推定。
有一部分案例曾判决夫妻一方在抵押合同中未签字即认为该行为属无效抵押,最高人民法院也曾出过专门的司法解释,认为未经其他共有产权人同意而处分共有财产的,其处分行为无效(但后来最高院有纠正了这一武断的规定)。七
笔者认为,相对于上述规定《解释》51条对此采取了较为宽泛和灵活的原则,因而更具有科学性和合理性。
1、即便确有未获共有产权人同意而设定抵押的情形,如构成表见代理的,应认定该无权代理行为有效,如夫妻一方持本人、对方身份证或有关介绍、或虽非出自共有人各方的承诺书而与债权人设定抵押的,即便该行为确属非共有人的意志,但债权人有足够理由确认其有代理权的,构成表见代理,该无权处分的代理行为有效。
2、代理的推定有效,债务人与其共有人构成共同债务的。例如某夫妻系个体工商户其借款用于该经营的,或在借款合同中约定的有关借款用途足以认定是用于家庭共同生活的,应推定该共有产权人对抵押的设定为明知,故借款人的单方处分行为系有效;否则应考查抵押人的共有权人明知的可能与程度,如在债权人向抵押人或共有人首次主张权利时,共有人未提出异议的,即应视为其明知或默认,从而该抵押意思表示亦有效。
九、探索担保物权证券化的可行之路。
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