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现行抵押担保制度与未来物权立法中若干前瞻性法律问题探析

  五、抵押权实现的顺位问题
  这里主要涉及的是多重抵押的抵押权实现问题。即在同一物上设定了几个抵押,如何实现抵押权?笔者认为,应当考虑以下几个原则:
  1、各抵押均经合法登记的,登记在先者优于登记在后者。注意,这里指的是“登记”在先而非“设立”在先。也就是说,即便甲的抵押合同订立在先而乙在后,如果乙登记在先的话,也应由乙享有优先权。同日登记的,则按比例受偿。
  2、部分抵押已经登记而另一部分未登记的,登记的抵押权优于未登记的抵押权。
  3、各抵押均未登记的,设定在先优于设定在后的。《解释》第76条规定未经登记的动产抵押应按比例受偿。笔者认为,该条与《担保法》第54条第二项的有关规定矛盾,不应适用。
  4、前位抵押所担保的债权已消灭而无需实现该抵押权的,后位抵押次序自动递升。
  5、抵押权的实现顺位以登记或设定次序为准,不以其所担保的债权届期次序为准。也即后位抵押所担保的债权先届期的,应将前顺位债权在抵押物的价值范围内提存或在先履行后,方可在余值内主张优先权。
  上述顺位原则在后来最高院的关于商品房买卖合同的司法解释中得到了体现。实际上,上述顺位原则完全可以适用于抵押担保制度。
  六、对设定抵押权的几种限制:
  1、标的不能的限制。某些抵押物属法定禁止流通物,故以该类物设定抵押的,依据《解释》第5条第一款的规定,其将因标的不能而法定无效。以限制流通物设定抵押的,属标的有瑕疵的担保物。只有经合法程序方可实现抵押权,如文物、金银等物。
  2、范围不能的限制。
  为保障国家机关和公益事业单位职能有效行使,依据《解释》第3条和《担保法》第37条规定的禁押范围的财产不得抵押。
  3、处分不能的限制。凡抵押设定人对抵押物无处分权且又未获有效授权或追认的,因其处分权能的缺陷而不能设定抵押。否则即因原因行为的无效而成为无效抵押。这方面的例子最多的是国有企业对国有资产设定抵押时未经有关政府批准的问题
  七、“物保”责任的转化问题。


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