2、设定抵押后实现抵押权前,又产生了有效的物权行为。
如甲与乙订立抵押合同将其房地产一处设定抵押,但甲又将该房地产转让于丙且与丙办理了过户手续。此时,因丙的物权设定行为已合法完成,形成新的物权,故乙无权以未经登记的抵押权对抗丙的所有权。
3、出现了享有法定抵押权的第三人
如在建筑工程合同中,甲为发包人,乙为承包人,乙将工程交付后,甲将该工程给丙设定了抵押,但未登记。因甲尚欠乙工程款且经乙合理催告后甲仍未支付,此时乙享有《
合同法》第
286条规定的法定抵押权,可诉请人民法院拍卖该工程并以获得的价款而优先受偿。此时,丙即不能以享有抵押权而对抗善意第三人乙。丙只能在乙的权利主张得到满足后的余值部分中才享有优先受偿权。事实上,在此种情形下,即便抵押进行了登记,也不能对抗工程优先权,只不过该优先权的行使期间只有短短的6个月。再如,在动产抵押中如因抵押物被修理或加工但抵押人欠加工承揽费而被承揽人留置该抵押物的,抵押权人不得对抗善意第三人即留置权人。
4、在实现抵押权前,该抵押物被设定了司法负担的。如甲将其不动产抵押于乙而未登记,后经丙之请求人民法院对该抵押物采取了查封等保全措施,则乙不得以享有抵押权而对抗善意第三人丙。相反,如果抵押物进行了合法登记,则乙可以对抗司法负担及丙,第三人丙只能在乙的抵押权实现后方可享有优先权。
5、不属善意第三人的一种情形
在设定抵押权后,抵押人又将该物转让,但未能完成物权变动行为的,则受让人不属于不能对抗的第三人。因第三人的物权受让行为也处于物权原因行为阶段,该抵押权人因物权行为的设定在先而仍享有优先权。
实践中还存在一种错误,有的司法判决居然对此类未经登记的抵押的判决主文中一律表述有“该抵押权不得对抗善意第三人”。这种判决主文的写法实际上是未能正确理解登记对抗主义中的“不能对抗第三人”的含义的体现。善意第三人在此类未登记的抵押中并非每案必有,登记对抗主义的正确含义是,在诉前如存在实体法上的善意第三人时,该抵押权不能优于第三人的物权,且在诉讼过程中该第三人实际向法院提起了权利主张,此时才存在判决确认该抵押权不能对抗善意第三人的法律价值。如果诉前不存在善意第三人,诉讼中也无所谓的第三人来主张权利,则判决主文根本没必要画蛇添足地一律表述“该抵押不得对抗善意第三人”。