其次,未经登记公示的抵押仅是有暇疵的担保物权,但并非是无效担保行为,采登记对抗主义对生效主义进行补正是十分合理和必要的。
正是由于抵押登记虽不具有物权改定性但具有公示性,所以未经登记公示的抵押仅是有暇疵的抵押,不能对抗善意第三人,但不属无效抵押,故采登记对抗主义是对现行立法缺陷的最佳补正。实践中还存在一种错误,有的司法判决居然对 此类抵押的判决主文中一律表述有“该抵押权不得对抗善意第三人”。这种判决主文的写法实践上是未能正确理解登记对抗主义中的“不能对抗第三人的含义”的体现。善意第三人在此类未登记的抵押中并非每案必有,登记对抗主义的正确含义是,在诉前如存在实体法上的善意第三人时,该抵押权不能优于第三人的物权,且在诉讼过程中该第三人实际向法院提起了权利主张,此时才存在判决确认该抵押权不能对抗善意第三人的法律价值。如果诉前不存在善意第三人,诉讼中也无所谓的第三人来主张权利,则判决主文根本没必要画蛇添足地一律表述“该抵押不得对抗善意第三人”。
第三,以未经登记即否认抵押的效力在实践中是十分有害的。
抵押人在实践中一般只有两种,即债务人或债务以外的第三人。无论是何人设定抵押只要其不损及国家、社会和他人利益者皆可在自物上设定任何负担,法律不应当予以禁止。尤其是债务人以自有财产为自身债务设定的担保仅因未登记即被确认为无效,实际上是干涉了民事主体对自物的处分权,从而限制了其融资权能,因而在实践中也是十分有害的。登记公示的作用主要体现在多重抵押和第三人抵押的行为中,用以排除对善意第三人权利的侵害。这一点应通过抵押权实现的“顺位”制度来解决,而不应一概否认其效力。
四、如何理解登记对抗主义中的“不能对抗善意第三人”的含义。
笔者认为,所谓“不能对抗善意第三人”是指因抵押在未经公示而成为有缺陷担保物权的情形下,当善意第三人的权利具有法定合理性而应当在该底押物上得到优先满足时,抵押权人只能在第三人的权利主张得以实现后,才可主张优先权。实践中,未经登记的抵押权不能对抗第三人的情形有以下几种:
1、设定抵押权前的物权原因行为。
如甲先与乙订立房产转让合同,乙已支付了对价且实际取得和占有了该房地产但未办过户手续;后甲又与丙订立抵押合同,二者因皆未登记,均停留在物权的原因行为阶段,故丙的抵押权因设定在后而不能对抗善意取得人乙的权利。乙可以要求甲继续履行合同,办理过户登记手续,以完成物权变动行为。抵押权人丙不能对抗第三人乙而享有该房地产的优先受偿权。
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