三、登记对抗主义是对登记生效主义的必要补充。
根据《
担保法》第
41条的规定,凡属法定应登记财产作抵押的,抵押合同自登记之日起生效。毫无疑问,这一规定是我国抵押制度最明显的特色,即抵押合同采登记生效主义,但是《解释》第49条第二款却规定,当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。言即某抵押虽未登记却仍有效,但不得对抗第三人,这一规定又显然是登记对抗主义,且该款系独立的一款,并非仅系对本条第一款的补充。那么,如果当事人之间基于合法的事由且在不损害国家、社会和第三人利益的情形下设立了抵押合同,但仅未对抵押物进行登记,则该抵押合同到底是依据登记生效主义应被确认为未生效,还是应依据登记对抗主义而被认定为有效?笔者认为,应当采对抗主义而确认为有效。
首先,抵押的登记生效主义模糊了物权设立的原因行为和物权改定的变动行为,二者各自具有独立的法律价值。
在所有权设定的民事行为中,许多判例将物权原因行为与物权变动行为混为一谈,用未完成的物权变动行为而否认物权原因行为的效力,这是极其错误的。如有的房产买卖的判例中即判决未过户的房产交易合同无效即属此列。从物权法原理来看,当事人之间订立房产转让合同属设立物权的原因行为,即债权行为;而房产交易的过户手续属物权的变动行为,即物权行为。当事人未过户只能说明其未从法律上取得该物权,并不意味着设立该物权的原因行为即房产转让合同是无效的。因此,正确的处理方式应当是基于当事人的请求,既可以解除该合同,由违约方承担违约责任;也可以判令继续履行合同,由转让方承担继续履行合同的过户义务,而绝不能否定合同的效力。所有权的转移设定中,登记即具有物权的改定性,也具有物权的公示性。混淆物权的原因行为和物权的变动行为的状况目前已经有所改变,最高人民法院后续出台的有关司法解释已纠正了此前存在的一些错误认
由于担保物权的权利人不享有占有权,故抵押权人不涉及物权的变动行为,而享有的是物的价值期待权。抵押合同本身就是物权合同而非债权合同。因此,在担保物权的登记中只涉及物权的公示性而不涉及物权的改定性。故仅以公示性上的暇疵而否认物权的原因行为,即抵押合同的效力,在理论上是错误的,在实践中是有害的。