依据《解释》第12条第二款的规定,在主债权诉讼时效结束后的二年内,债权人仍可行使独立的抵押权。可见,如果主债权未存在时效中断或中止情形的,则此时的物保期间将成为4年,即主债权二年的诉讼时效期加上时效结束后的二年,共为四年。
有观点认为,《解释》的这一规定已对《
担保法》第
52条作了重大的扩张解释,而且是一种矛盾性的扩张解释。因为依据《
担保法》第
52条的规定和担保法学原理,担保合同相对于主合同具有从属性,从属性是相对于合同效力和债务的存续而言的,即主合同无效,则担保合同也无效;主债务消灭,则从债务也消灭,现主债务因已超时效而丧失了人民法院的保护,即主债权已被法定消灭,故不应保护作为从债权的抵押权。
笔者认为,司法实践中存在的这一观点貌似正确但实属有误。民法中债的消灭是指因混同、履行、抵消、提存等情形而从实体上彻底地对债权债务关系予以消灭的法律状态,并不包括债权丧失时效利益的情形。超时效的债权丧失的是实体胜诉权即通过司法途径获得强制保护的权利,其并不消灭债权本身。此时,其是以自然债权的性质存在。同时,担保合同还具有独立性,即该合同的民事主体是债权人和担保人,并不包括债务人。因此,在已超时效且债权仍存在的情形下,基于担保物权的独立性考虑才规定债权人仍可独立行使抵押权,只不过此时的权利主张期已不同于此前的“无期徒刑”,而是限定在二年之内。显然《解释》的这一规定与物权法原理及民法原理并不相悖,其为担保物权制度在实务化方面作出了新的贡献。
3、从现有立法规定而言,《解释》对当事人约定“物保”的期限进行强行规制是与《
担保法》本身的规定相冲突的。
虽然《解释》禁止为担保物权设定期限,但《
担保法》第
39条关于抵押合同应当包括的内容其中第五项明确规定,当事人可以约定其认为需要约定的其他事项,这一条款显然属于授权性规范,当事人完全可以基于本条的规定,对其所设定的担保物权进行期间上的限制。因此,《解释》对“物保”期限约定的强行规制没有合法根据。
再者,担保物权作为物权的一种同其他权利一样,在我国现有法统内很显然应受到期限上的限制,由于土地非私有化制度的存在,包括基地使用权和农地使用权在内的各种物权设定均受到期间限制。所以当事人基于意思自治原则对自己创设的担保物权完全可以约定期间,法律不应当强制干涉。唯有如此,方可使债权人不怠于行使担保物权,有利于加速融资流通的流转效率。