评“先发制人”理论的法律基础
孟俊红
【关键词】先发制人 国内法 国际法 自卫权
【全文】
冷战结束后，由于受冷战思维模式的影响，美国一直在寻找敌人。寻找了10年，“9·11”事件后终于找到了，美国认定恐怖组织及大规模杀伤性武器是它的敌人，并提出了对付这些敌人的新战略------“先发制人”理论。“先发制人”要打击的是这些组织和持有这些武器的国家，也就是美国所谓的“邪恶轴心”国家、“流氓国家”和“失败国家”。 2001年秋冬，美国打了一场“反恐”战争———阿富汗战争。2002年6月1日，美国总统布什在西点军校的讲话中首先提出了“先发制人”战略；9月，白宫将它作为美国21世纪的新战略正式推出。2003年，美国又先发制人，对伊拉克发动了战争。此口一开，许多国家纷纷声称要效仿美国，在必要时要先发制人，如：2月13日，日本防卫厅长官石破茂在接受英国路透社記者的采访时说：“如果日本有确切情报和证据证明，朝鲜有用导弹袭击日本的计划，那么日本一定会先发制人，对朝鲜发动军事打击。”4月4日，印度外交部长辛哈在接受印度报托专访时强调，巴基斯坦“拥有大规模杀伤性武器并且继续充当恐怖分子的活动中心”，“如果拥有大规模杀伤性武器且支持恐怖主义是对一个国家实施先发制人打击的衡量标准，印度当然比美国更有理由这么做”。 4日当天，巴基斯坦总理贾迈利称，如果印度对巴基斯坦实施“先发制人”的军事打击，巴方将全力回击，巴基斯坦军队和人民将给印度“合适”的回答。9月23日，联合国秘书长安南在第58届联合国大会一般性辩论中指出，当前的单边主义行动和“先发制人”理论对传统的国际和平与安全原则构成重大挑战。以色列更是将其付诸实施，对叙利亚境内的目标进行袭击。那么“先发制人”的理论是否有其存在的法律基础呢？答案自然是否定的。
一、“先发制人”的理论没有国内法基础。众所周知，国际法是在借鉴国内法的基础上形成和发展起来的，如果国内法的基础都不存在，那么在国际法上也不会有充足的理由。先发制人理论的提出者认为先发制人是在行使自卫权，即国家对外来侵略采取单独或集体自卫的权利。自卫权是在国内法正当防卫的基础上演变形成的。那么国内法的正当防卫制度是否允许采取先发制人呢？在国内法上，要行使正当防卫，首要一个前提是：必须有现实不法侵害的存在。针对还没有出现、而仅仅可能出现的不法侵害采取先发制人打击对方的行为，属于事前防卫，轻则构侵权行为，要承担民事责任，重则构成刑事犯罪，要承担刑事责任。先发制人在国内法上根本没有任何基础。
二、“先发制人”理论没有国际法基础。国际法是在国内法基础之上发展起来的，肯定有不同于国内法的地方，那么国际法的特殊性是否构成先发制人的国际法基础呢？《联合国宪章》第二条第四款规定：各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符合之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。第五十一条规定：联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体之自然权利。这是国际法对自卫权的规定。但是为防止有些国家借口自卫权对其他国家实施打击，与国内法的正当防卫制度相比，国际法对自卫权的行使作了更为严格的界定。对于保护本国主权之单独自卫权之行使，联合国宪章明确规定，只有在遭受武装攻击时才能行使自卫权。对于保护他国之集体自卫权之行使，国际法院在1986年6月27日就尼加拉瓜诉美国的判决中确认：在习惯国际法中,不论是一般性的,还是中美洲特有的,没有任何规则允许在缺乏武装进攻之受害过的援助请求时行使集体自卫权。习惯法亦要求受害国的国家应宣布它遭到了武装进攻。另外,对集体自卫权行使的要件,国际法院认为,为确认美国行使集体自卫权的抗辩是否能够成立,法院需审查国际法所要求的行使该权利的条件是否满足:首先,需确认尼加拉瓜从事了对萨尔瓦多、洪都拉斯或哥斯达黎加的武装进攻;其次,需确认存在行使集体自卫权所要求的情势,即有关国家认为他们是尼加拉瓜武装进攻的受害者，这些国家要求美国提供帮助;最后,需确认美国的行动符合自卫行动应是确实必要、行动规模应与攻击规模相称的原则。[1]P18由此可以得出一个结论，在传统国际法上，先发制人是为国际法所禁止的。
