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反垄断法的域外适用及其法理评析

  美欧确立反垄断法域外适用制度之后,长期遭到其他国家的批评与抵制,但随着国际垄断行为的日益突出和严重,越来越多的国家仿效美国和欧盟的做法,赋予本国反垄断法以域外效力。迄今为止,在已颁布反垄断法的国家中,已有50多个国家对反垄断法的域外适用制度作出了规定。[5]这似乎可以表明,反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。
  三、反垄断法域外适用制度的法理分析
  对跨国垄断行为是否适用国内反垄断法,是一个国家司法能力的范围问题。一般而言,一国的司法能力至少包括两个方面,即规定权和执行权。规定权是指通过立法、行政和司法机构制定一般或个别规则的权力,执行权是指一国有权对制定的一般或个别规则通过实际的执行措施而赋之以效力。规定权和执行权的范围并不必然一致,可以不具有共同的外延。规定权是由一国主权决定的,在行使过程中不会对他国利益产生影响;而执行权在行使过程中超出一国的管辖范围,就会产生法律冲突问题。所以反垄断法域外适用产生冲突的根源在于执行权而非规定权,规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据。正如国际常设法院在“荷花号”案中所表述的那样,“国际法没有一项普遍的规则禁止国家把它的法律和法院的管辖权延伸适用于其领土之外的人、物和事,而是给了各国广泛的自由裁量权。这种裁量权仅在一定的情况下受到限制(例如一国未经外国许可不得在该外国实行执行法律的措施。因为国家不得在外国行使主权。)在其他情形下,国家可以自由地采取它认为最好的和最合适的原则。”[6]
  从宽泛意义上讲,具有涉外因素的垄断行为主要有以下五种:(1)国内企业在境外实施的违反内国反垄断法的垄断行为;(2)外国企业在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为;(3)外国企业在境外实施的,但在境内完成,或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为;(4) 分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为;(5) 外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影响的违反内国反垄断法的垄断行为。对于第一、二种情形,内国可以依据属人原则和属地原则适用其反垄断法,具备充足的国际法依据,并且亦为国际社会所普遍接受,因而不涉及严格意义上的反垄断法的域外效力问题。后三种情形都不发生在境内,行为主体的国籍也没有与内国发生任何联系,行为在内国也未产生直接的侵害后果,因而适用国际法上公认的传统属地原则、属人原则均不能解释其域外效力问题。我们通常所说的反垄断法的域外适用仅是针对后三种情形而言的。
  1、针对第三种情形,如前所述,试图通过刑事管辖上的属地原则的扩张来寻求反垄断法的域外效力缺乏充足的国际法依据。倒是欧盟在反垄断法执行过程中确立起来的履行地原则具有一定的合理性。从国际私法角度分析,契约的准据法以缔约地法为主,同时兼采履行地法。而垄断行为是通过协议的方式达成的,也就是说这也是一种契约式的限制竞争行为,依据支配契约的准据法,适用履行地法管辖具有一定的合理性。但该原则要求有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大分歧,如果对境内行为程度要求过高,会抑制该原则功能的发挥,但如果过于灵活地认定协议的实际履行地,将会导致反垄断法域外管辖权的滥用。


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