当然,即使在严格奉守“无明文则无无效”的意大利,其
刑事诉讼法有关一般无效的规定也是极为抽象和概括的,因此可以适用于大量涉及违反有关检察官、当事人和法院参与刑事诉讼程序的法律条文之情况的。至于坚持在法律规定之外制裁程序性违法行为的法国和澳门—葡萄牙,则更是摆脱了法律条文的形式限制,克服了成文法的局限性,使得诉讼行为无效制度越来越明显地具有权利救济功能和价值实现效果。大陆法从“无明文则无无效”走向“无利益则无无效”的转变,不仅说明了作为利害关系人的当事人行使诉权范围的扩大及其效果的增强,也说明法院在制裁程序性违法方面越来越具有自由裁量权。
3 传统上,宣告无效以形式上的程序性违法为根据,但那种以损害当事人权益为特征的侵权性违法越来越成为程序性制裁的对象。因此,诉讼行为无效制度具有越来越明显的权利救济色彩。
与法国的“实质性无效”以及澳门—葡萄牙的“诉讼行为之不规则”制度的出现相对应,宣告无效的事由也越来越从形式上的违反程序走向实质上的侵犯权益。这一点在法国的实质性无效制度中得到最为充分的体现。从历史上看,这一无效形态本身就是为弥补那种仅仅制裁形式上违法之不足而产生的。其长期适用和发育成长的结果,是当事人诉权意识的提高和法院维护实质性诉讼程序观念的增强。目前,法国被告人及其辩护人逐渐将申请实质性无效作为获得权利救济的重要手段,宣告无效制度也越来越具有英美法中非法证据排除规则之功效,其重要原因可能就在于实质性无效制度的存在,以及那种将损害当事人权益作为宣告无效之基础的立法思想之转变。
实质性无效固然将那些带有侵权后果的程序性违法作为制裁的对象,而大陆法在确定法定无效的事由时,也将那些与侵权有关的违法作为重点制裁的对象。可以说,在三种法律文本中,以侵权为核心特征的程序性违法已经成为法院宣告无效的主要事由之一。诸如警察在侦查阶段实施非法的搜查、扣押、窃听、辨认、逮捕等,法官在审判中非法侵犯被告人的在场权、申请调查证据的权利以及有效参与法庭调查和法庭辩论的权利等,都可能成为法院宣告行为无效的直接理由。仔细鉴别起来,那些被列为“取决于抗辩之无效”事由,大部分都包含着侵权要素。只不过,这种侵权不一定都损害嫌疑人、被告人的利益,而有时也涉及侵犯其他诉讼参与人的利益,有时还与侵犯特定职业(如律师、医生等特定的职业)的利益有关。
尽管大量适用相对无效的程序性违法都包含有侵权要素,但还有不少违法行为是与侵犯公民权利问题毫无关系的违法行为。在这些程序性违法中,有的纯属于形式上的违反程序步骤、格式和方法,也就是所谓的“形式性违法”,而很少涉及侵权、损及利益或者违反诉讼原则之情事;而有的违法则属于违反司法制度和诉讼程序的基本原则,属于所谓的“公益性违法”,而与当事人的权益也没有直接的关系。“形式性违法”的典型例证,莫过于有关起诉书、判决书的格式和内容不符合法律规定,以及有关材料未列入案卷或者案卷笔录没有必要的签名等“违法”情形。而“公益性违法”之情况,则有法庭合议庭的组成不合法、公开审判制度之违法、主持预审程序的法官成为法庭合议庭之成员等各种情形。
可见,将程序性违法大体确立为“侵权性违法”、“形式性违法”和“公益性违法”等三种形态,这是大陆法中的诉讼行为无效制度得以区别于美国刑事诉讼权利救济制度的重要标志。
4 宣告无效的后果不具有非法证据排除规则那样的明确性,使得法官在宣告无效时拥有较大的自由裁量权。
与大陆法国家的其他诉讼制度一样,诉讼行为无效制度也确立在成文法中,具有逻辑上的严密性和理论上的根据,但在实施中却未必能达到立法者所预期的效果。自然,由于缺乏必要的实证资料,笔者对诉讼行为无效制度在各国的实施状况并没有直接的了解,对其实施效果也无从作出评论。不过,与非法证据排除规则相比,诉讼行为无效制度对于程序性违法的制裁后果较为模糊不定,使得法官在适用时享有较大的自由裁量权。毕竟,法官一旦适用排除规则,其结果一般是非法所得的控方证据被排除于法庭之外,而不得被作为指控证据加以使用。在适用这一规则时,法官在是否排除非法证据以及排除哪些非法证据方面确实也有一定的裁量空间。尤其是在依据利益权衡原则确定是否排除某一实物证据以及“毒树之果”是否需要排除的问题上,法官更是有相当大的解释余地。但总体而言,排除规则的运用至多会导致有争议的证据不具有可采性,而不会影响其他证据的法律效力,更不会带来整个起诉或有罪裁决被推翻的后果。这是确定无疑的。
但是,宣告诉讼行为无效的后果并不像排除规则的适用那样单纯、明确,而具有相当大的不确定性。假设某一被宣告无效的诉讼行为对后来的诉讼行为或诉讼决定具有直接的影响,则法官就要考虑哪些行为、文书和决定应被列入宣告无效的范围。然后,法官还要评估该诉讼行为的无效对于整个刑事诉讼活动的影响,以便决定将诉讼程序退回到哪一诉讼阶段或者审级。更为重要的是,法官不能仅仅宣告将诉讼行为撤除了事,还必须命令警察、检察官、其他法官或者下级法院重新实施该诉讼行为。尤其是考虑到这种诉讼行为无效之宣告尽管由当事人通过提出抗辩而启动,但法官在宣告无效时是完全不必考虑当事人有关诉讼行为无效之范围等方面的诉讼请求,而可以自行加以确定;而在法官依据职权主动法定宣告无效程序的场合下,宣告无效的范围和后果则更是不容当事人施加任何影响。这样,法官在宣告无效问题上似乎就拥有几乎不受限制的自由裁量权。对于诉讼行为无效问题,他既可以自行决定违法行为以及受其影响的其他行为的范围,确定哪些诉讼文书和决定需要从案卷中加以撤除,还要决定诉讼程序因为无效之宣告而可以退回到哪一阶段和审级,更要确定哪些诉讼行为需要由哪一个警察机构、检察机关或者法院重新加以实施。完全可以认为,在排除了当事人有效参与的情况下,法官对如此繁多的事项很难不独断专行。
5 宣告无效既可以当事人行使诉权为前提,也可以由法官依据职权而自行进行,使得诉讼行为无效制度在实施中很难具有司法裁判的完整形态。
