行政垄断规制立法应纳入反垄断法
何茂斌
【关键词】行政垄断，反垄断
【全文】
６月７日国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》，不久将提交全国人大常委会。但是，在国务院通过的草案中，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章被整体删除。这则消息再次引起如何规制行政垄断的争论。本文认为，行政垄断规制立法应纳入反垄断法，反对方的理由并不充分，我们不妨就主要的反对理由一一分析来看。
反对方最重要的理由就是所谓的部门法说或调整对象说。这类观点认为行政垄断是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政垄断放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法学核心”的本来面目。本文认为这类观点的理由并不充分。行政垄断和经济性垄断行为都侵犯了统一、自由的市场体系这个客体，基于此我们可以认为二者是同一类社会关系。再看看我们学界所称的经济法学中的各个部门法，几乎都具有浓重的行政法色彩，为什么反垄断法不能有行政法色彩呢？我们认为好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意追求理论的完美，关键是符合实际并有效解决问题，否则，无疑是画地为牢、作茧自缚。
保险法中就同时规定了保险合同这个民事问题和保险监管这个行政法问题，不是也没有分割在两个法律中予以规定吗？我们思考的焦点不应是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断，而是如何建立、完善、协调法律制度，用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断，要进行大胆创新，突破既有反垄断法模式，在结合我国实际并吸收国外立法经验的基础上，探求规制行政垄断的有效方法。
反对方的另一个重要理由是国际惯例说，认为国外主要国家的反垄断法都主要规范经济性垄断行为，所以我国的法垄断法也不应该将行政垄断的规制立法纳入其中。其实，许多国外反垄断立法也规范行政垄断。以持这类观点的人常举的美欧为例，先说美国，在美国反垄断法被称为反托拉斯法，并没有统一的法典，而是由《谢尔曼法》等多部法律组成，其中包括美国1984通过的《地方政府反托拉斯法》，美国是判例法国家，在二十世纪70年代反托拉斯法实践中就确立了“同等对待”原则，规定政府行政机关在实施垄断限制竞争行为时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反托拉斯法的调整。欧盟则通过《罗马条约》等一系列条约确定了“竞争中性”原则，规范政府的限制竞争行为，各成员国不能通过发布法律或行政措施损害欧盟竞争法的效力。更不用说前苏联和东欧地区的经济转型国家在反垄断法中规范行政垄断更是普遍现象。
反对方还有一个理由是所谓综合治理说，认为行政垄断归根到底是一种滥用行政权力的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决，行政垄断是《反垄断法》不能承受之重。这些认为行政垄断可以通过体制改革来解决的办法与其说是釜底抽薪，不如说是一种乌托邦式的幻想。从道理上来说，如果体制改革真的到位了，行政垄断当然迎刃而解。问题在于，中国的改革是一种强制性制度变迁，这种由政府主导的、渐进式的制度变迁方式决定了中国的体制改革是一件需要耐心等待的事情，而中国现存行政体制中的各种弊端，则又为行政垄断的生存提供了广阔的空间。从法律具有缔造新经济秩序的功能这一角度出发，《反垄断法》应在规制行政垄断方面担负起一定的作用。任何改革的进程和成果都需要法律的确认和保护，没有欧盟的竞争法律，欧洲统一大市场只能是个梦想；没有WTO的一些列规则，世界范围的自由贸易会比现在困难的多；为什么制订中的《反垄断法》不能成为推进行政体制改革有力措施呢？通过制定《反垄断法》，建构一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。
