它起源于19世纪末美国对铁路的价格监管,在1980年代后,随着欧日许多国家的私有化运动,美国式的监管开始在OECD国家广泛蔓延,并开始出现一些新的制度模式。有人将政府监管叫做“第四政府”。这是因为广义的政府包括三个部门:立法、司法和行政,而政府行政监管机构则同时兼有这三种职能,所谓三权合一:在法律授权下,监管机构可以制定抽象的规则去管理具体的行政相对人;同时能够执法,监督、检查、处罚行为人;还具备行政裁决权,等于是把司法系统的程序般到了行政机关,如价格听证、医疗事故鉴定等等。
那么,为何要从原有的政府体系中硬生出这么个“怪胎”呢?
规范的管制经济学认为完全竞争的市场存在着失灵,如不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息不对称和内部不经济。由于存在着市场失灵,个人、小企业和社会的利益就可能受到损害。这时,受损者本可以借助法院威权,但格莱瑟和施莱佛(2003年)的研究证明,监管比法院诉讼处理具有更高的效率:首先,监管者可能比法官有更强烈的动机去进行高代价的违法调查,以获得侵权的证据。而法官只是以一种中立的身份按照谁主张谁举证的原则要求出具侵权的证据;第二,监管者能够代表被损害方或者被侵权方的共同利益,直接进行裁决,法院则是不诉不理的被动式执法;第三,监管是对侵害行为的事前预防,即监管可以被设计成以低成本来鉴别违法行为,而诉讼则是在危害已经形成之后的一种权利主张。
此外,从立法的角度看,由于现代社会经济活动日趋复杂且日新月异,立法机构的决策程序缓慢,已难以适应现代行政管理的需要,因此赋予监管机构准立法权则可以有效弥补之效率不足。
因此,尽管随着技术的进步,在许多自然垄断产业被放松监管的同时,却并未完全取消监管,而是在重构监管;美国在10年前也加强了证券市场上的信息披露监管,而在安全健康(如药品、医疗、生产安全和环保)等社会性监管领域,世界的趋势是不但没有放松监管,反而在加强监管。行政法也由强调程序向程序和实体兼顾的方向发展。
二、监管在政府行政治理结构中扮演什么角色
但上述简要分析只回答了行政对法院和立法的替代,却并没有回答监管为何要从行政体制中分离出来的事实。这实际上就涉及到对政府行政治理结构的分析。如果我们把政府的经济职能解释为“在以市场机制为基础的经济体制下,以矫正和改善市场机制内在问题即"市场失灵"为目的,政府干预市场经济主体(特别是企业)活动的行为”,它就包括了所有与治理市场失灵相关的法律制度以及以法律为基础制定的公共政策。我们不妨把政府的经济职能进行解构,并分为以下三大类别,以提供一个更为合理和更具有实际意义的讨论框架:
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