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论中国—东盟自由贸易区构建过程中的若干法律问题

  3. 仲裁裁决复核程序的缺损及其改善
  在中国-东盟自由贸易区争端解决机制中,采用的是仲裁方式,并且规定裁决具有最终的法律约束力。这样规定,如果因仲裁庭组成的不当或明显超越权限,裁决赖以成立的理由不清等而使裁决不公正时,应该如何救济受损坏方的权利呢?
  在世界银行解决投资争端国际中心(ICSID)中对于此类问题,只要争端任何一方可以提出以上任何一个理由即可向秘书长提出书面申请,要求取消裁决。如仲裁裁决被撤消一部分或全部,任何一方当事人可向秘书长提出书面申请要求组成仲裁庭请求复核争端。 而在WTO中争端任一方如对专家组报告所涉及的法律问题及专家组所作的法律解释有异议的情况下,可向上诉机构上诉,以求得公正的判决。又如在北美自由贸易区(NAFTA)争端解决机制下的反补贴与反倾销税事项的审查与争端解决机制中争端方对专家组的裁决有异议时,可启动特别异议程序,对专家组成员有明显的渎职错误、偏见或利益冲突,实质上违反行为规范及专家组严重背离基本程序规则或明显地超越授权或本案司法管辖权的行为进行上诉。因此,综合考虑前几种争端程序中争端方对于原裁决或判决有异议情况下所启动的程序,笔者认为中国-东盟自由贸易区争端解决机制可以考虑设立一个仲裁裁决的复核程序。
 4.执行程序的欠缺及其完善
  在《中国—东盟争端解决机制协定》中虽然对执行程序作了一系列的规定,但与WTO的争端解决机制的执行程序相比,它存在着明显的不足之处。如WTO中对于专家组裁决的执行有其自己的一套“跟随执行监督制度”,即将建议与裁决的执行置于DSB监督之下直至问题得以解决。笔者认为在中国-东盟自由贸易区争端解决机制中完全可以借鉴WTO的“跟随执行监督制度”,由于中国-东盟自由贸易区没有一个统一的常设机构,不妨可以由原仲裁庭代为行使。即使仲裁庭的建议或裁决的执行置于原仲裁庭的监督之下,在此期间任何成员方都可提出质疑,执行方应在每次监督与审议其执行情况的原仲裁庭会议前10天提供执行进展情况的书面报告。通过“跟随执行监督制度”的运行,使执行活动更趋透明化,形成一种强大的道义压力,迫使败诉方执行建议或裁决,最终强化了执行的力度,保证了胜诉方的利益。
  5.惩罚机制的缺陷及其完善
  该套争端解决程序中的惩罚机制是以同一领域或交叉领域交互使用,这对建议或裁决的执行起了非常重要的保障作用。但是在《中国-东盟争端解决机制协定》第13条赔偿、减让或利益的中止,对于惩罚水平并没有作出清晰的规定。比较WTO及NAFTA的相应规定,它们对此有着明确的规定,即要求惩罚水平应与利益损害或丧失的水平相当。在《关于争议处理规则与程序的谅解书》(DSU)第22条第6款还规定,被申诉方如果认为申诉方所提议的惩罚水平违背了水平相当原则的,可以提请仲裁;NAFTA第20章和第19章也都规定了被申诉方认为惩罚水平明显过高,超出合理限度时有权提出异议,请求专门小组对此进行裁决。笔者认为该争端机制要使其发挥作用,公平的使争端得以解决,必须对惩罚的水平有明确规定,即要求惩罚水平应与利益丧失或损害的水平相当。如被申诉方认为申诉方所提议的惩罚水平违背水平相当原则,可以提请原仲裁庭进行仲裁,且在交叉领域惩罚中,如果申诉方实行交叉惩罚时,被申诉方认为不合理或没有必要时,有权提请仲裁,这对防卫惩罚权的滥用是非常必要的。⑨


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