对于预约与本约之异同，台湾学者谢铭洋明确指出，“预约也是当事人间在私法自治范围内，以自主之意思决定所形成的私的法律关系，其约定在当事人间亦有拘束力，因此预约亦为契约之一种。在此意义下，预约与本约并无任何差别。事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同”〔40〕。史尚宽先生亦指出，“因预约所生之债权，与普通之债权具有同一之效力”〔41〕。
从实务界看，台湾地区司法院民事厅对预约的立场是：第一，民法虽未就预约特设其规定，惟预约系当事人约定将来订立某一契约之契约，本质上仍不失债权契约之一种，故因预约而生之权义关系，自应依一般债权契约之规定断之；第二，预约义务人不履行订立本约之义务，债权人可诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同判决确定时已为意思表示。基于诉讼经济原则，请求订立本约之诉与请求履行本约之诉可合并提起。至于所谓“‘预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行云云’，似仅指在请求订立本约之前，不得径行单独要求履行本约，但尚不禁止两者同时合并请求。”〔42〕据笔者阅读所见，台湾地区实务部门对预约的立场也得到了台湾地区主流民法学家的高度认同〔43〕。
综据上述，台湾地区最高法院所谓“预约与本约异其性质与效力”，仅仅是指预约与本约“约定之内容有所不同”，法律效力的内容有别，并非是指预约是契约法王国的次等臣民，其法律效力比本约要低一等。此外，该法院显然认为预约应同样适用“契约必须严守”这一契约法基本原则。
四、结语
认购书在实务中得到广泛应用这一事实本身即充分证明了认购书的存在价值。再者，此类合同既不违背公序良俗，也无损于公共利益或第三人利益，亦未违反法律、行政法规之强制性规定〔44〕，理应受到法律界的充分尊重。抛却对预约的偏见，承认违反认购书主要应承担继续履行的违约责任，无疑会树立正确的审判导向，促使当事人更为主动地履行认购书所约定的订立本约的合同义务，实现最高院所追求的提高本约签约率的司法目标〔45〕。如此，对我国建设诚信社会或有助益。
作者：韦剑 上海孙仁荣律师事务所律师
EMAIL: DAVISWEI2000@YAHOO.COM.CN
【注释】 〔1〕实践中使用的名称不一，也有称预订书、认购单等。另实务中认购书内容也详略不一，但绝大多数均包括如下内容：A、当事人；B、房屋基本情况；C、价格；D、签订房屋买卖合同的时间。为行文方便，除非另有说明，本文所称认购书皆指至少包含以上内容的此类房屋认购书。
〔2〕参阅：王泽鉴著《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第63页；
〔3〕
合同法第
四十二条是缔约过失责任的法律依据。“责任”与“合同”为截然不同的法律概念，
合同法第
四十二条何以会成为预约合同的法律依据？依笔者观点，与本约一样，预约合同在现行法上的依据同样是
合同法第
二条。
〔4〕该书作者所称“缔约的过失责任范畴”是否就是指缔约过失责任，或作者另有他意不得而知。
〔5〕责任对责任承担者而言无疑是一种不利益，由此，“责任包括利益”，在语法上即有待商榷。使用“违反预约合同应当赔偿信赖利益损失、期待利益损失”似乎更为清晰、明了。
〔6〕实际上，《理解与适用》在讨论违反预约应承担的责任的性质后，继续讨论继续履行责任问题，也证明了《理解与适用》并未明确否认违反违约应承担违约责任。因为从逻辑上讲，如果认为违反预约只能承担缔约过失责任，不能承担违约责任，则根本没有讨论违反预约是否应承担继续履行违约责任的余地。
〔7〕参阅：崔建远主编《
合同法》，法律出版社，2003年3月第3版，第27页；王利明、房绍坤、王轶著《
合同法》，中国人民大学出版社，2002年3月第1版，第10页。
〔8〕参阅：《理解与适用》，第55页；符启林主编《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第94页；陈耀东著《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社，2003年10月第1版，第237－238页。
〔9〕参阅：王泽鉴著《债法原理(一)》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第147页；前揭王利明等著《
合同法》，第12页。
〔10〕参阅：前揭陈耀东著《商品房买卖法律问题专论》，第236页。
〔11〕参阅：谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》，2002年8月6日《人民法院报》第三版。
〔12〕参阅：前揭王泽鉴著《债法原理(一)》，第147页。
〔13〕参阅：前揭王利明等著《
合同法》，第12页；前揭王泽鉴著《债法原理(一)》，第150页；郑玉波著《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年3月修订2版，第30页；黄立著《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第277页。
