依
合同法上述规定,预约债权人有权要求拒绝订立本约之预约义务人履行订立本约的合同义务:
第一,依预约,债务人承担的合同债务是与债权人订立本约,其债务性质属于非金钱债务。
第二,债务人订立本约,不存在法律上或事实上不能履行的问题。
第三,订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。
依通说,所谓不适于强制履行的债务是指具有人身性质的债务,如委托合同中受托人所承担的处理委托事务的债务,演出合同中演员所承担的提供演出服务的债务。对于此类债务,若强制债务人履行,则必然需要限制其人身自由,因此不适于强制履行〔22〕。
对于预约纠纷,债务人所承担的债务为缔约义务,确切的说,其义务是对债权人按事先约定条件提出的要约进行承诺(而非实施“在合同书上签字或盖章”这一行为)。若债务人拒绝对债权人要约进行承诺,则法院可通过裁判的方式代替债务人作出承诺,从而达到强制债务人履行缔约义务的目的,此种强制履行的方式丝毫不影响债务人的人身自由。由此可知,预约债务人所承担的订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。
第四,强制预约债务人履行缔约义务对其也不存在履行费用过高的问题。
综上可知,若预约义务人拒绝订立本约,则预约权利人完全可依据
合同法第
一百一十条要求其承担继续履行的违约责任。
本文以为,那种虽承认违反预约应承担违约责任,但否认违反预约应承担继续履行违约责任的观点,正是源于认为预约义务人所承担的合同义务是磋商义务而非缔约义务的错误认识。既然预约义务人负担的是磋商义务,则法院自然无法强制其磋商。
需补充说明的是,虽预约义务人所承担的合同义务仅为按预约约定条件订立本约,任何一方不得强迫对方接受未事先约定的条件,但即使预约双方在订立本约过程中就预约未约定事项无法达成一致,当事人按预约约定条件订立本约的义务并不能免除,任何一方虽不得就预约未约定事项将自己的要求强加于人,但仍可要求对方按预约约定条件订立本约。
2、强制订立本约与合同自由
有人认为,强制订立本约有违合同自由原则〔23〕。实际上这也是为数众多的学者与法官反对违反预约应承担继续履行违约责任的最主要的理由。
本文以为,上述观点是对合同自由的片面理解,持此观点者忽略了本约之缔约双方存在预约关系这一基本前提。自由是相对的,需受到法律限制,任何人在享受自由的同时,都必须承担相应的义务,合同自由亦不例外。
合同自由是私法自治最主要的内容。“私法自治的精神在于‘个人自主’,而个人既能‘自主决定’,就其行为自应‘自我负责’,相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾”〔24〕。
由是可知,合同自由实质上包含两方面的内容,一为“自主决定”,一为“自我负责”,二者相辅相成,缺一不可。“自主决定”者,即在法律允许范围内,当事人享有自主决定是否与他人缔约及自主决定合同内容等自由;而“自我负责”的含义则是,合同既是“自主决定”的产物,一旦缔约后,当事人就受到该合同约束,应当严格按照约定履行合同义务。依合同自由之“自我负责”原则,对于订有预约的情形,因预约义务人必须履行订立本约的合同义务,故其对相对人按预约约定条件提出的要约必须进行承诺,并不享有缔约自由之承诺自由〔25〕。
从法律依据看,
合同法第
四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”是
合同法关于合同自由(自愿)的具体规定。依
合同法该条规定可知,合同自由仅为原则性规定,任何单位和个人只是不得“非法干预”他人合同自由,并非绝对不能干预,如果其干预有明确的法律依据,则并不违反合同自由原则。对于预约而言,订立本约是预约义务人必须履行的合同义务,法院干预其订立本约的合同自由有充分的法律依据,故并不违反
合同法第
四条。
3、强制预约义务人订立本约之可操作性问题
反对违反预约应承担继续履行违约责任者提出的另一主要理由是,“法院无法代替当事人订立本约”,“实际履行不现实”〔26〕。
本文认为,此种观点亦不能成立。
据我国合同法第六十一条、第六十二条可推知,任何合同只需具备必要之点即可成立,至于缺失其他内容,则可以通过合同漏洞补充的方法予以填补〔27〕。因此,只要预约双方在预约中对本约的必要之点进行了约定,则强制预约义务人订立本约就具有可行性。
以房屋买卖合同为例,本文认为,房屋具体位置(即标的物)及价格条款为房屋买卖合同之必要之点,房屋买卖合同只需具备此两项条款即可成立。至于其他内容,在房屋买卖合同成立后,若双方在履行该合同过程中发生争议,法院自可依
合同法第
六十一条、第
六十二条、《
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《
商品房销售管理办法》等相关法律、司法解释、行政规章或者依诚实信用原则、公平原则断之。