飘忽的法治 （上）——清末民初中国的变法思想与法治
夏勇
【全文】
引 言
从鸦片战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期，中国人的思想活跃程度，并不逊于春秋战国时期。这一时期的思想以变法为主题，变法也贯穿于这一时期的政治生活，并被赋予为中华民族救亡图存的意义。今天，我们回顾这一段历史，应当认真地思考和研究这样一些问题：为什么要变法？究竟什么是变法？要变的究竟是什么法？什么样的法只能守、只能坚持，而不能变；什么样的法不能守、不能坚持，而必须变？变法与法治是什么关系？变法为什么要提出关于法治的主张，法治又如何与变法的内容和模式相衔接？
在为"图强"而变法的意义上，这一时期的变法思想与春秋战国时期的变法思想是相同的。不过，与春秋战国时期关于变法的讨论相比，这一时期关于变法的讨论还是有很大的不同。例如，它较多地关注世界的潮流及其精神，而不是仅仅在祖宗之法及其可不可变一类的问题上做文章；较多地阐述政治法律制度的原理、原则和规则，致力于制度改革和施行，而少有关于天道、心性的从容之论和道德伦理的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。
这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、"百日维新"、义和团运动、"驱除鞑虏"、推翻帝制的辛亥革命以及"五四"运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方
宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。
一般说来，这里的变法所要变的"法"，不是本文所说的法治中的"法"，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的
宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。
可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了"历史是惊人地相似"这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
