法学随想录（二）——劳动法的精神
杨建
【关键词】法律与现实 批判 问题
【全文】
理论必须深深植根于其生活的土壤，只有如此，才能避免空洞、乏力、流于形式。中国不缺少原则、理论，中国从国外照搬照抄过来的原则、理论不是太少而是太多，多得有点消化不良。在一个中低级阶段拼命引入高级阶段的东西加以渲染，开出的不是奇葩，只会是带着铜臭的野草，不是基于法律人的责任感、职业理论要求，更多的则是沽名钓誉，谋求一人之私利而已。更何况，就算是同等发展阶段，还要注意传统相异的影响。这样说并不是否认理论的超前性，只是中国法学界往往在这方面做过了头。写到这，笔者想起前段时间拜读的贺卫方教授的一本书，《法边涂墨》（贺卫方：《法边涂墨》，法律出版社，1998年版）书中，贺教授指出这样一个事实，即中国大多法律制定的先进、精确，但于现实生活中却无多少实际功效，法律实施效果很差，分析原因贺教授认为之所以如此是因为中国在移植西方法律制度时，只移植了制度本身，没有把制度背后的精神文化底蕴一并移植过来，建议以后做好这项工作。笔者以为贺教授于此过于天真了，没有考虑中国文化的特质，脱离于国情，一味沉溺于任性的思想王国了，倘若文化也能移植，也必须移植，西方文明能够同化中国文明，那么，中国早就不是中国了；费孝通老先生在他那本《乡土中国，生育制度》（费孝通：《乡土中国，生育制度》，北京大学出版社，1998年版）中指出，传统社会是熟人社会，现代社会是陌生人社会。老先生的论断可谓一针见血，准确到位。但笔者认为，老先生的这句话还没写完，只是逗号，还不能画上句号，需要我们来填空，即传统社会是熟人社会，现代社会是陌生人社会，但于中国而言，现代的陌生人社会会发生血缘拟制，友谊传递，从而形成新的“熟人社会”。笔者举这两个例子，只是想强调现实生活土壤的重要性。就
劳动法而言，要想确立它的精神，就必须问问这个社会到底缺什么，客观的摸一摸这个社会的脉络。
劳动法就性质而言，属于新型的法律类型，非私非公，可纳入社会法的范畴，说它非私是要厘清与民法的不正当关系，摒弃民法对劳动法律关系的干预，说它非公，是出于对劳动法律关系当事人（私主体）主体人格、意志、自由的尊重。不过，笔者以为社会法和公法有着天然的内在逻辑联系，这表现为两者追求的相似性，简言之，
劳动法也要秉持公法的意识，去消弥私法倡导的机会平等、形式公正所带来的弊端，即去追求实质正义，维持整个社会利益分配秩序、生活秩序的稳定。这是
劳动法的使命。这种使命要求
劳动法怎么做呢？要得出这个答案得从
劳动法的调整对象分析入手。
劳动法调整什么？
劳动法调整劳资关系。这样说是表示
劳动法作为一门部门法，本身应具有有限的意识，要明确自身的局限，这是“法不是万能的”这一法学理念于
劳动法中的体现，也就是说，
劳动法有些关系是不调整的，法不强人所难，同样，人也不能强法所难。限定了范围，是为了探讨这个范围内法调整对象本身的特质及所存在的问题，那么，它具有什么样的特质，现实中又存在怎么样的问题呢？劳动关系是蕴含传统人际关系交往准则，不对等的，带有人身依附特点及财产性质的社会关系，这是它的特质。依笔者有限的社会接触所积累的感性认识而言，现实的问题是劳动者权利处分实际上的不自由，在于劳动者合法权益的维护所得不如忍受非法待遇所能获得的利益，劳动者为维持生活，放弃人格尊严，忍辱吞声，遭受意志的蹂躏，承受非法的不公，因为法律的公对他而言，就是生活的无法持续。这就是现实！这种非人格化的处境，人将不人的遭遇是对国家的最大讽刺。在笔者接待的一个案子里。当事人持续每天五六个小时加班的唯一报酬就是一顿晚饭，要么就干，要么就拿800元钱的违约金走人，在这样一个现实里面，劳动者是没有作为人的精神、意志层面的意义的，这是法的一种无奈。面对这种境地，
劳动法要做的就是扭转这种无奈与悲哀，对于故意违法，宁愿支付违约金正当化的行为，劳动者应依道德的力量予以苛罚！同时，
劳动法还要带头树立一种理念，一种善的理念，教化劳动者、用人单位为一个道德的人，善良的人。享有人之精神，促其健康发展，在我看来，就是
劳动法应确立和弥扬的一种精神或说宗旨！
