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政体论的政治科学与当代中国政体分析(上)


参见《联邦党人文集》第39篇中麦迪逊所作的阐释。

托克维尔的评论:但是,现行的美国宪法规定了几项新的原则。这些原则起初没有引起人们的注意,但它们后来发生的影响却是十分深刻的。这部看上去好象与以前的几部宪法没有什么不同的宪法,实际上出自一个全新的理论。我们应当把这个理论视为今天的政治科学的一大发现。参见托克维尔《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988,175页。

比较美国参议院和德国参议院的不同组成方式,美国:合众国参议院由〔每州州议会选举的〕两名参议员组成,任期六年;每名参议员有一票表决权(美国宪法第17条修正案已经改参议员由人民直选)。德国:(1)联邦院应由州政府所任命与召回的成员组成。州政府的其他成员可作为其替代。(2)每个州应至少有3票;超过200万居民的州应有4票,超过600万居民的州5票,超过700万居民的州6票。(3)每个州可以派遣和其票数同样多的代表。每个州必须由在场成员或其替代投联票(Blockbote)。美国中央政府的组成不依赖于州政府,参议员的长任期和按人投票,使参议院成为独立而强大的机构。笔者一个反直觉的见解是,中央政府的独立,有利于地方政府的自主性,因为地方政府的安排将不会受到如何安排中央政府的影响,这有利于地方政府独立的存在意义。

托克维尔的评论:在这里,中央政府象一切全国政府一样,直接管理统治者、行政官员和司法人员,但是行动的范围有限。显然,这个政府不再是联邦政府,而是不完备的全国政府。因此,又出现一种政府。参见托克维尔《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988,177页。笔者认为,要保证地方自治的真正落实,中央政府需要自己独立的执行部门,这样就没有必要在有时侯被迫将地方政府征用为自己的下属机构。

阐述联邦主义的好处,除了古典作家(孟德斯鸠、《联邦主义者文集》作者、托克维尔)的论述外,现代借助是市场经济体制类推方法,即将经济学阐明市场经济体制优点的理论运用到说明联邦主义制度下形成的秩序模式。

联邦主义制度下,行政从哪一级政府开始,也就在那里结束,不存在行政等级制。各个政府的行动必定相互影响,一个政府的行动对其他政府计划的影响且以明确的冲突形式表现出来,就好象个人之间行为的相互影响一样。如果中央政府决策,地方政府分工执行,地方通过推诿和装模作样就能使中央的计划实际上受到挫败,但好象没有冲突出现。当然,必须有确定政府们权限范围的法律,联邦体制才能运转良好,问题是法律通过判例由法院发展还是靠立法。我们不应奇怪美国宪法法判例一部分是个人权利保护,一部分是政府权力和联邦主义。不考虑一种特殊的叫做普通法的法律创生过程在美国宪法中一直所起的重要作用,不能认识到普通法视野中的司法独立和司法审查在美国联邦主义政体中所具有的重要作用,那么不能够想象对美国联邦主义进行很好的模仿。

Bruno Leon, Freedom and the Law, Liberty Fund, Inc., 1991, pp94.。

戴雪《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001,239页。

同上,241页。

哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000,第131-132页。

如苏各拉底式的追问,理论理性与实践理性的区别等,需要另文撰述。

可类比博士答辩委员会组成和行动方式的程序性规定和答辩委员们对合格论文的判断工作。

哈耶克:《法律、立法与自由》 第一卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000,第7页。

参见邓正来《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社2002。

哈耶克:《通向奴役的道路》,藤维藻、朱宗风译,商务印书馆1962,第71页。

哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997,第12章。

哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000,第167-168页。

同上注,182页。

同上注,第211-213页。

本文所说的政体的制度构成,和哈耶克说的宪法是同一个意思。

对于哈耶克的宪法模式(《法律、立法与自由》第二、三卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000,第17章),笔者就认为,设立专门制定正当行为规则的立法议会不具有可行性。正当行为规则无法化约为法典法,也无法找到形式化的规则区分正当行为规则与非正当行为规则,从而为立法议会划定权力的界限。

汉米尔顿说:司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。参见《联邦党人文集》,商务印书馆1980,391页。

麦迪逊在回答制宪会议制定和提出1787年宪法是否越权时指出,“即使他们(制宪会议成员)在提出一部宪法时违反了自己的权力和义务,如果认为它能实现美国人民的观点和幸福,这无论如何也是可以接受的。至于宪法在多大程度上具有这种特性,是个正在研究的问题”;“慎重地探讨问题时,在任何情况下,显然应该是:与其问劝告来自何人,不如问劝告是否有益”(《联邦党人文集》,商务印书馆1980,第40篇)。

参见尼尔. 里默《宪法与1787年政治领域的一种创造性突破》,载汤普森编《宪法的政治理论》,三联书店1997。

史蒂芬.霍姆斯:“先定约束与民主的悖论”,载《宪政与民主――理性与社会变迁研究》,三联书店1997,254页。

参见维尔《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997,维尔对此简单分权观批评甚祥。

《联邦党人文集》,商务印书馆1980,第181-182页。

同上,第248页。

Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, second edition, The Foundation Press, INC. p20.

] 本文不打算精确地辨明和规定什么是立法权(笔者认为我们经常可以不发生歧义的情况下用这个词指代某些事物,却无法精确地定义它),它大致相当于亚里士多德所说的政体三个要素中“有关城邦一般公务的议事机能(部分)”,(亚里士多德《政治学》,1298a35-1298b2)。本文认为宪法的安排首先关心的是机构,机构的组成,机构行使权力的方式,机构保护自身的手段。机构的权限范围实际上是未决问题,而非宪法可以圆满解决的问题。为避免歧义,或许立法权这个字眼都不必出现在宪法正文中。本文不认为在一个宪政政体(良好的政体)中可以有一个最高权力机构的存在,也不认为政治科学有找出这样一个机构的任务。


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