(四)利益衡量的依据,即现行法律和法律精神。具体说来,利益衡量应立足于原有的法律制度本身,是一种在法的内部秩序中对法律未作周延规定的利益冲突问题进行权衡、取舍。当下,我国社会处在转型期,各种社会矛盾凸现,情势变化频繁,立法相对滞后,使得许多案件在审理中不能直接套用法条,必须运用利益衡量的方法。但是,利益衡量又不能完全脱离法律规定和法律基本原则,不能以达到某一事先给定的裁判结果为目的,牵强附会或“凭感觉”裁判。利益衡量作为司法衡平的方法必须与现行法律规定和法律精神相结合,找到一定的标准、原则作支撑。否则,这种“自由载量权”必将被滥用。
(五)利益衡量的限制。利益衡量过程是一个自由裁量权运作的过程,具有较强的主观性和不确定性,必须从客观和主观两个方面对其加以限制。
1.客观限制。一是作为衡量对象的各种利益必须具有合法性,如是非法利益,或有违公序良俗和社会公德,即应排除在利益衡量之外。比如,一保姆请求获得雇主部分遗产的案件。我国继承法并无保姆继承权的规定,保姆继承权显然不受法律保护,属非法利益,故应排除在利益衡量之外。再如,某地方法院受理一个案件,原告与一女子同居,赠与对方一所房屋,后来双方达成一项协议:女方一旦与其他男人结婚,该房屋即应返还原告。之后,原告基于协议起诉,要求收回该房屋。被告利益能否得到保护呢?《
合同法》第
七条规定:订立合同和履行合同,不得违背社会公德。该条款意味着,合同内容违背社会公德的应当无效。此案协议违背社会公德,故认定该协议无效,即女方利益不予保护。二是利益衡量结果应具有合理性,即利益衡量应当导致一个均衡的、合乎比例的、可行的结果。利益衡量合理性要求,主要是解决利益衡量结果的公正性问题。当然,利益衡量的合理性,要以一系列原则和制度作为支持和保证,否则难以应对对其客观性和可预测性的质疑。
2.主观限制,即法官在利益衡量过程中必须保持“中立”。利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官,虽然法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的理由,但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。故利益衡量必须做到“中立”,即对任何当事人一方不具有好恶偏见;与审理的案件不具有利害关系;对诉讼参与人的平等地位及其请求和主张予以相同的重视;不与任何一方当事人私下接触,保持同等的距离等。正如美国享利•卢本期所说:法官的目的在于主持公道,法院的任务则是审判,公道、不偏不倚地适用法律,解决争议。法官只有这样,方能确保利益衡量的公正性,实现全社会的公平和正义。