其次一个重要的问题是,实践中的法案起草主要由相关行政部门负责牵头组织,这种部门立法的现实极其容易导致本位主义,造成各种法律规范衔接不够,矛盾冲突的问题时有发生。[2]所谓本位主义立法是指政府有关部门在组织有关法律提案起草的过程中,以部门保护主义为指导,片面强调本部门权力的扩张的立法方式。在这种情况下,如果部门本位主义在法案起草中起了主导作用,就会造成法案更多的代表本部门利益,使国家立法丧失客观性和真实性。目前,绝大多数法案的起草由相关政府部门牵头组织,虽然也吸收了大量法律专家和学者进入起草小组,但是这些专家和学者的意见必须符合有关部门的利益才能被采纳。造成了规范性法律文件成了有关部门行业政策的华丽外套。受部门利益驱动的部门立法必然造成客观精神的缺失,使得千辛万苦得来的立法成果并不一定符合中国的客观现实,人民的需要。
再一个问题就是非中立的法案起草活动过分关注领导人意志,一般法案起草小组的组长都由行政官员担任,由于职业习惯往往会发出一些指示,这些官员长于政策,而短于法律,他们的观点往往被法案的实际起草者奉为真理,常常会使法律过多的反映领导人意志和部门政策,不但使得法案不伦不类,而且会因国家机构改革、领导人变更、政策修正而变的不合时宜,需要不断修订。
实际上,西方国家也面临着同样的难题。[3]在西方,立法事实上成为政府实现其政治目的和推行其政策的最重要的手段之一。大多数公务员都将时间消耗在运用这种手段方面。政府要员都不断卷入制定政策的各种难题中,这些政策都将在立法中体现出来。于是,政府要员及其顾问们的癖好在立法活动中得以协调一致的问题,以及他们之间、部门之间的政治竞争所产生的问题都提到起草人面前。起草人时时需要考虑他的工作的政治参数和政治后果,需要在最短的时间将决策者所需要的政治现实用法的语言表书出来。[4]另外,起草者还面临政府更迭和领导人变更带来的问题,这时候法案起草者的立场和观点会发生变化。
由此可见,法案起草活动必须坚持中立。首先,法案起草活动应当中立于各种利益集团,我国反垄断立法的曲折历程告诉我们那些垄断利益集团的力量有多么可怕。此外,法案起草活动还应当中立于各种法学帮派,很久以来,在学术圈儿内留着封建残余,那就是学术传帮带中的师徒方式,这不能让我们引以为荣,因为师徒方式容易导致近亲繁殖,裙带关系,观点极容易为权势和金钱左右。
四、法案起草活动中立的价值
从以法治国的方略来看,我们应当把法律作为行为的基本准则,不仅是个人,法人、组织、国家机构也应当如此。因此我们必须树立法律的绝对权威,要让我们的法律值得信赖和信仰。法律是专业化程度最高社会科学之一,如果不能实现法案起草活动的中立和自主,让一些不懂法或不那么懂法的人具体参与法案起草,无疑是对法律和法治的亵渎。我们不得不承认,立法者包括法案起草者应当是具备较高素质的理性主义精英,虽然比较残酷、比较直接。
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