三、私法精神的背景:权力与权利的博弈
公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题,公法的实质是正确运用权力(公权力即立法权、行政权、司法权等)问题。通俗的说就是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。启蒙运动时期,卢梭在秉承传统的权利与平等观念的基础上,提出了“社会契约论”,成为西方近代公权与私权关系确立的基础。根据“社会契约论”理论,私权利是公权利产生的基础,公权力来源于私权利的让渡。如黑格尔所言,私人领域即市民社会具有独立但却不自足的属性。英国政治哲学家格林也认为权利的性质……不是根源于国家权力,而是相反。权力是为了实现效果而人为制造的手段和权利实现的一种代价。马克思虽然没有正面回答权力的根源在于个人权利,但他认为“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人……现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这设计和行使都应该符合归属主体的利益。”
权力不但有十分强烈的独立性,而且会有一种自我膨胀的本能,对权利构成相当的威胁。权力没有制约,必然走向腐败,正所谓“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。而以权利制约权利无疑是非常重要的方式,,“宪政的本质在于用
宪法和法律规定并保障人民的自由和权利,划定并限制政府权力和行政的范围,并提供相关的制度措施” ,宪政的核心理念在于实现公民权利与国家权力的平衡。
权力与权利关系的存在和发展有一个动态的变化过程,近、现代公民权利意识的普遍觉醒和提升,市民社会力量的增强和对政治国家的对抗,到现在我们为建立大社会小政府而进行的努力,都无不体现了国家权力向公民权利的回归,最后完全融
四、私法精神的主要内涵
大体而言,法的精神是指法律制度包含的法的观念,是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统,是对法律制度运行和发展起支配件用的法律价值基础。私法精神是指贯穿并体现于私法中的原则、精神、风貌。
探寻私法精神,必然要追溯到罗马法。罗马法为人们所称道的理由,不仅在于罗马法尤其是私法被奉为现代民法的模范文本之事实,更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法法律制度的罗马法精神。罗马法中的私法,包括人身关系、家庭、继承、财产、合同、侵权等方面的法律。相对而言,罗马帝国的私法比公法发达得多,例如《查士丁尼法典》中,前九卷都是私法,最后三卷才是公法。罗马法学家的研究对象也集中在私法问题上,所以在《学说汇纂》的50卷中,关于公法的文摘只见于第一卷和最后一卷。[6]也基于此,有学者认为“罗马法精神就是迄今为止所有民族国家的私法精神。”[7]源起于古希腊和古罗马法律文明中的私法精神,随着社会的发展及法律文化的演进而具有独特的内涵,主要包括以下五个方面: