也许在现代社会里,刑罚残酷的面目多少有些改善,或者残忍得更加隐蔽、残酷中夹杂着些许柔情。但是,问题的实质是,残酷在不断地被升华和神化,它一致潜伏在社会的主流意识形态中,制造和贯穿了整个人类的历史,当然包括人类血腥弥漫的现代史。
另一方面,在现代社会里,国家成为几乎所有的刑事案件中(少数自诉案件则属于例外的情形)名副其实的“债权人”,都会以各种方式使自己的债权得到实现,只不过刑罚的运用方式在表面上更为隐蔽而已。
在现代以前的国家形态中,统治者以强硬的、驱逐或者消灭罪犯的方式来清偿债权债务,惩罚的方式反映和模仿了人们对于可憎的“敌人”的态度。罪犯作为反对社会整体的违反契约者,过去从社会中得到诸种好处,他不但不报答、感激社会,而且竟然敢主动发起攻击,当他攻击国家本身时,他是在向社会整体挑战,应当得到等量惩罚;当他攻击个别的个人时,他向这个人欠下了债务,而国家有保护被侵害的个人的义务,此时,债权的转移实现了,“用犯罪的方法侵害个人就是侵害社会整体”的命题已然成立。所以,只要罪行已经犯下,国家出面的惩罚就是合法的,国家使用极端的方式将发动攻击的罪犯逐出社会也并无不可,针对罪犯的攻击,国家惩罚的出面也是一场名副其实的“战争”。由此,罪犯本人不仅失去了所有的权利和庇护,而且失去了获得任何宽宥的机会,受着战争法则和胜利庆贺的反复而又残酷的摆布。
在现代社会中,国家的惩罚基于两方面的原因开始缓和、有节制:第一,国家本身越来越强大,个别的犯罪难以撼动国家存立的根基,所以,国家没有必要与每一个罪犯都斤斤计较。也就是说,债权人越富有,也就越人性化。所以,在制度设计上,现代国家往往在
刑法中规定罪刑法定原则,在刑事程序法中规定无罪推定原则,小心翼翼地为犯罪者辩护,从而使司法更为精密化,同时也压制被害人的激昂情绪。第二,按照福柯的观点,监禁刑的出现使惩罚的权力和技巧的运用更为娴熟和隐蔽,惩罚的面目开始转变。
但是,国家立场的部分转变并不意味着刑罚性质有根本的改变:一方面,刑罚仍然是债权债务关系的了结。国家仍然必须衡量罪行的等价性,用以调节“交易”,必须时刻注意被害人、公众、社会潜在的危险分子对个别或者某些犯罪的态度,缓和各方面对犯罪的愤怒情绪,防止事态的发展和扩大,预防较大范围内的或者是全面参与的动荡。所以,刑罚尽管多少变得温和,但它与犯罪的大致等价性仍然必须维持,刑罚的威慑力仍然必须保持。
另一方面,刑罚仍然意味着战争和庆贺的仪式。罪犯是与法规、平和的社会秩序作对的人,他破坏了集体生活,背弃了集体生活的前提,被国家视作叛逆者,需要用战争所赋予的手段和他作斗争。所以,国家针对犯罪所发动的“战争”从来没有消停过:从被害人这些私人报复者中挖出罪犯,用公共的报复取代私人报复,训练人们在评价行为时尽量不带个人情绪的眼光(实际上是训练人们忠诚于国家的能力);设想、提议、强迫达成某种和解;提出标准化的损失补偿计算公式等。只不过在现代社会里,国家的惩罚是依据事先确定的作战计划(刑法规范)向罪犯开炮而已。同时,罪刑根本失衡现象被尽量避免。犯罪的社会损害性可以估计,刑罚有量的大小,由此国家可以大致确定罪刑对应关系。不过,即使是很有正义感的人也无法对侵害它的人保持正义,这是基于人性缺陷的悖论,所以,在现代社会里,惩罚过量的现象仍然屡见不鲜。