国家治理的顺利实现需要借助于刑事政策。如果把刑事政策界定为国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略,那么,刑事政策就必然具有意向性、开放性特征。
就意向性特征而言,意向性是确定性与不确定性的统一,以惩办与宽大相结合的刑事政策为例,在国家控制犯罪过程中,必须有惩办,但不是一味惩办,该宽大的要宽大,但不是宽大无边,这是确定的。但是,惩办与宽大的比重关系如何配置,则是不确定的。所以,一个国家在一定时期适用何种方法才能实现惩办与宽大的结合,可能受制于很多偶然因素(包括极其罕见的突发恶性案件的影响、个别领导人意志的突然转变、利益集团的压力等),所以刑罚选择乃至
刑法改革有时就是无规律可循,自然谈不上刑罚进化与否。
就开放性而言,刑事政策本身是一个开放系统,它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的,政策的制定和执行就是寻求符合目的的最佳手段的不断改革与完善的过程。为有效达到控制犯罪即惩罚和预防犯罪的目的,国家必然愿意选择最佳手段,因为“刑事政策的决策者和执行者应当理智并创造性地运用权力选择、适用适当的策略、战略、手段、措施等,以确保刑事政策之直接目的和根本目的的实现”, 在此过程中,政策的调整是随时可能发生的,刑罚也完全可以说是“瞬息万变”,处于动态过程中,刑罚轻轻重重、重重轻轻,何时是“进化”,何时是“蜕化”,殊难界定。
所以,不是刑罚进化了,而是国家更为善于治理,从而获得了更多的主动权。“如果治理能够理解、反映并利用现代社会的动态性、复杂性和多样性,那么,这个社会只能是一个‘积极的社会’,也就是说,是‘一个能够自我控制的社会’(be master of itself)。为此,与我们过去所习惯的那种治理相比较,现在的治理应该能够更好地处理不确定性、不稳定性,甚至混乱、长期的远景,更广泛的定位以及更多样化的生活方式和意义。” 在一个善治的国家里,刑事政策具有很强的实践性,它“特别关注选择、运用同犯罪作斗争的最为合适的谋略、技巧、时机、方式、方法等,以求最佳效果以及接受上的审美要求”。 刑罚种类和执行方法的变迁,都只不过是刑事政策不断调整和灵活运用的直接结果而已。
三、现代社会中用刑罚浇铸的祭坛
在现代社会中,罪责自负、罪刑均衡、刑罚相对化等观念得到极度张扬,但是,在根底里,刑罚与债权契约、快感体验之间的紧密关联并未割断,罪孽和痛苦之间阴森可怕、无法切断的观念钩连仍在继续。虽然绝大多数国家的刑事司法制度极力表现其伪善和谨慎,在其刑法典中明确规定的“刑罚必须和犯罪相当”,但这样的口号明明是一个幌子。换言之,刑罚不是“进化”的。
一方面,这是因为,刑罚和犯罪之间是非常明确的“债权债务”关系,刑罚(债权)是对犯罪(债务)的补偿。而迫使犯罪人承担
刑法意义上的债务偿还责任(换个时髦的术语就是“刑事责任”)的过程,就是一次人与人之间的力量对比、一场“人反对人”的战争。既然是战争,就随时有“升级”的可能,就必须分出胜负,从而为最终的胜利者带来欢乐和快适的感觉。所以,刑罚一直以来就意味着快感的制造,这个“铁则”在近代以前的社会中是被权威者所大张旗鼓地宣扬的,人们即使在举行王侯婚礼、大规模的公众庆典时或者一些特殊敏感时期开始,也不考虑对某人实行处决、鞭笞或火刑,这并不是很久以前就已然禁绝的事情。在现代社会的某些国家,遇到一些“关键”时刻,会用重刑,自然也是明白无误的事实。在这种现象背后,隐含着这样的观念:犯罪是给他人造成损失,刑罚意味着给犯罪者制造痛苦,痛苦在什么情况下可以补偿损失?只要制造痛苦能够最大限度地产生快感,只要造成的损失,以及由于损失而产生的不快能用相对应的巨大满足来抵偿,制造痛苦本身就是一种“庆贺”。这样的作法似乎和报应观念是一致的,但是,此时用“报应”一词来概括刑罚的隐秘动机,只会蒙蔽和混淆人的视线,将复杂问题简单化。
看别人受苦使人快乐,给别人制造痛苦使人更加快乐——这是一句严酷的话,但这也是一个古老的、人性的、而又太人性的主题……没有残酷就没有庆贺——人类最古老、最悠久的历史如是教诲我们——而且就连惩罚中也带有那么多的喜庆。