从这个意义上看,18世纪中、后期以来的刑罚改革历史不应当看作是道德观念史的外在化,而应当看作是权力、知识与人的躯体的关系变化发展史的一章。刑罚制度的变迁,不是为了“进化”,而是为了回应刑事政策的要求,实现社会治理的需要,以达到“善治”的效果。
而中国学者一般接受的观点是:在近代以来,刑罚越来越人道,越来越轻缓。(1)刑罚体现了一种“人文关怀”,即对人的命运、权利给予了充分的关注。刑罚制度尤其是死刑制度是冰冷的、物质的、操纵个人的,是整个社会的规训机制的一部分。但是,刑罚制度在操纵个人、产生效果的同时,尽量保持了一种节制。(2)刑罚越来越开放化,非监禁刑、开放化刑罚执行方法大量使用,死刑适用面越来越狭窄。(3)刑罚适用时越来越强调与犯罪后果相对应,罪刑擅断被尽可能避免。
在我看来,在学者讨论刑罚进化的思想和观念中,有一种非常浓厚和沉重的启蒙意识,在很大程度上继承了启蒙思想和18世纪以来刑事古典学派的
刑法思想。
在今天的中国,规范内的惩罚被极端强调,刑罚似乎呈现一种人道化的特征。但是,这只是一个表象。国家通过这种规范内惩罚试图达致的目标是对更多人的规范化诱导。
人们容易接受的观念是,惩罚和诱导都是依照规范进行的,所以,个人对行为、对社会的可预测性都有所增强,个人的自由也相应地增加。在法哲学上,有的人也认为,这种趋势之所以出现,完全是启蒙运动的功绩。
不过,深层次的研究表明,随着国家的引导,个人获得知识的途径和总量的增加以及惩罚人道化局面的出现,使个人受到的规范约束可能更多,而自由变得更少。按照英国学者的观点,启蒙激进主义的实质,与其说是传播知识,毋宁说是推动了立法、制度化和管理的实践。当时,事关成败的关键问题是必须弥补个人内在的弱点,其手段是行政、立法等整个社会的代表来引导出社会的无限的“教育潜能”,从而实现社会的有秩序的状态。被理解为人类社会的完美秩序的理性,并不置身于个体意识中,理性与个体意识两者不可相提并论,它们各自服从于一套截然不同的、独立的目的系统和行为系统,当两者相遇时,理性必定赋予了相对于个体意识的优先性。
所以,启蒙运动真正回应的是这样的要求:引导、纠正人的行为,使之整齐划一,弱化或者抑止出于无序或反复无常的举止所产生的后果,以维持和再造社会秩序。启蒙时期以来的社会——思想运动的基本特征在于:
不是以真理、理智、科学和合理性之名进行的一场声势浩大的宣传运动……也不是一场出于高尚的理想,把智慧之光带给充满困惑的受压迫者的运动。相反,启蒙运动是一场实践,分为两个截然不同而又密切相关的部分。第一,国家扩张它的权力,它的胃口在增大……经过重新组织后的国家,其核心是规划、安排、管理这些与社会秩序的维持相关的职能。第二,创造出了一个全新的、有意设计的训导人们行为的社会机制,目的在于规范和调整作为这个教育者和管理者的国家的臣民的社会生活。
惩罚越来越人道、温柔和有尺度,乃是为了更好地追求社会治理的艺术。好的统治者并不非得要有一个杀人的武器、一柄剑来实施权力;他必须要有耐心,而不是怒气;构成统治者形象的本质的,并不是杀人的权利和使用暴力的权力。
那么,刑罚的残忍、利用刑罚瞬间直接消灭犯罪人的肉体的这些方法,就是与治理的方法格格不入的,它们或许能够满足国家的社会控制要求,但是却无法达到治理的目标。对于现代社会来说,国家的“治理化”(governmentalization)和国家对社会的控制之间有着明显得差别,而且前者比后者显得要重要得多。