在今天的中国刑事司法中,对追问罪犯的个人危险性十分重视。实践中对大量案件的处理就表明了这一点。例如,1998年12月上旬,被告人高某在深圳市福田通心岭住宅区见素不相识的被害人何某带一名女青年回家,即怀疑其养情妇,便于同年12月21日中午持刀将其杀害。法庭审判时,除查明被告人高某有足以构成故意杀人罪的主客观事实之外,还要查明其犯罪的真实动因和他的危险性。所以,今天的法官所做的,比法律要求他做的要多得多;今天的被告人所承认的围绕犯罪的事实,比法律要求他承认的要多得多。在本案审理过程中,被告人高某自称自幼家庭氛围灰暗,由于第三者的插足导致父母离异,家庭破碎。自此,失去家庭温馨的他对“喜新厌旧”的“坏男人”和“破坏别人家庭”的“坏女人”恨之入骨。正是由于这一“情结”使他想教训一下领不三不四的女人回家的高某。法院除查明高某杀人的手段、杀人过程和杀人故意之外,还要查明其辩称的心理障碍对定罪和量刑有无影响,在得到否定的回答后,法官还得审查由被害人领回家的人是否就是其情妇,只有最后证实这一女人实际上是被害人所雇请的保姆时,定罪以及死刑的动用才能令人信服。 所以,刑事司法机制仍然必须考察比行为、犯罪故意过失范围更广的内容,仍然要试图触及个人的灵魂深处的东西。伯尔曼曾经说过:“法律应当裁判行为,但是为了知道那究竟是哪一种行为,法官应把自己置于行为者的位置上”。【14】(P134)而我们的刑事司法很多时候都在考虑这一点。
所以,问题的另一方面就是:甄别、审查、考察、追问个人的技术在今天的刑法学中得到了充分重视,勘查个人本性、突现身体的
刑法意义、展示灵魂的
刑法司法技巧已经广泛而不动声色、难以察觉地渗入了整个刑事司法体制,实证主义的传统在很大程度上得到继承,刑法规范和制度在很大程度上以此为基点而得以确立。
三、“刑法人”的新类型:规范意识主体
我认为,要消除理论和实践对主体定义“二元化”的做法,就有必要提出一个含义较为广泛的概念,来包容、统合犯罪主体概念。从我一直提倡的规范违反说的立场出发, 建构“规范意识主体”这个概念,就基本上能够达到我所预设的目标。
(一)理论预设
在世界上只有一个人生活的时候,一个孤单的个体每次能够意识到的,总是他自己的苦与乐,而不能把世界从自己的意识和感知的现实状态中分离出来。“由于该个体是无限制的他自己,因此该个体就肯定不会做错什么,并且肯定不耽误什么。”【15】(P4)个体可以进行自我观察,但是,此时还显示不出一个具有新秩序的世界。
在两个孤立的个体并存的场合,个体A会将个体B视作外在环境的一部分。“如果这一个体遭遇另一个体,他会判定,环境的这一部分相对于他至今所认识的部分而言是极优秀的;那另一个体追求这一个体所追求的东西,并且逃避这一个体所逃避的东西”。【16】(P7)此时,个体之间的差异性也基本可以忽略,“社会越原始,构成它的个体之间就越具有相似性”。【17】(P93)
在这种情况下,个体之间的规范性理解和规范性期待都会落空:一方面,这些个体对自身喜好和观念也缺乏了解,这就已经排除了某种规范性的相互理解。另一方面,在此基础上的个体相互理解,无论如何只会建立一种认知性希望,而不是一种规范性期待。这样,秩序性世界根本无法形成。
如果更多的具有同样素质的个体加入到各个个体的世界中,那么,在其世界中定位这一需要每个个体来完成的任务就扩大化了,但是,每个自己的世界中的相互生活准则却无需什么改变。由于加入者的数量不断扩大,以至于既不能避免遭遇又不能用实际上足够的准确性来预测遭遇,各个个体就可能会无控制地到处漂荡。
为防止社会生活过于无序,一般的思路是通过暴力协调群体生活。把由于遭遇其他个体而产生的危险降低到实际上可以接受的程度。
不过,在将权力赋予某些个体时,会面临这样的困难:如何约束这些个体,使他们不滥用让予给他们的暴力,并且防止他们从暴力行使中只为自己捞取好处。