所以,对行为性质的判断,不得不从规范违反说的角度考虑行为与社会同一性的关联,由于债务人的行为和危害结果之间并没有社会意义上的联系,社会同一性和规范联系并没有遭到债务人行为的直接损害,因此,难以对其进行归责。
最后,需要特别提及的是:某些行为貌似犯罪,有客观的法益损害,但并不能以犯罪加以处理。所以,对犯罪的评价,考虑行为的规范违反性是比较重要的。
对此,雅科布斯以故意杀人为例加以说明:向他人捅刀子、敲打、射击都意味着“杀害”,修造建筑物却不采取必要防火措施也意味着杀害。但是,销售酒料、对恐怖分子展开刑事程序、打开某一根据法律的规定所设立的通道、生产符合规定的汽车都并不意味着是杀害,即使醉酒者开车时杀害了自己和他人;或者其他的恐怖分子以此为诱因谋杀了某一政治人物;或者未来的一些汽车驾驶者会在被打开的道口陷入导致人身伤亡的各种事故之中;或者大量的汽车生产对每年发生的死亡事故而言具有原因性。所以,可预见地引起某一结果,并非绝对地要在法律上对所引起的某一结果负责;并非所有能够避免的东西都在法律上必须被避免。
刑法要惩罚的是在法律上与某一结果相联系的人,准确地说,只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据社会的前后关联即规范联系要对行为的后果负责的人。这些主体的行动才意味着权利侵害,才是犯罪行为。
按照规范理论,犯罪就应该如此界定:实施某一行为,侵害他人权利,根据社会中存在的规范关联性,认为是造成了损害的行为。这样的犯罪概念,不是要否定法益的重要性,而是强调
刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到反规范的程度才能实施惩罚。
(三)规范违反说与犯罪成立理论
认定犯罪,必须借助于犯罪成立要件。
刑法理论上对犯罪成立要件的解释,与国家制定并颁行刑罚规范一样,都是一种编织法网的系统化努力:规范的确立使得社会变得有意义,规范是社会联系的纽带,而犯罪成立理论就是对这种纽带的维护和承认,
刑法实践本身才具有正义性和合目的性。
按照我的想法,认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容:(1)哪些规范得到了承认;(2)被承认的规范,哪些已经被部分地破坏了, 从而没有得到确保;(3)如何确证罪责,从而恢复被破坏的规范。通过这三重判断,我们可以看到,犯罪是如何破坏刑法规范,冲破刑事法网的约束,破坏人们的规范信赖感,从而值得加以谴责的。
对犯罪的认定,沿着“规范承认——规范破坏——规范重建”这一线索进行,可以突现规范违反说的独特意义。 只要在客观上有因果关系,就可以归责的“结果责任”,和除了在客观上要有因果关系且主观上亦要由责任才归责的“罪责责任”之间的共同点在于:都是透过“归责”解释对社会秩序的干扰。但是,不是结果的造成本身(法益侵害)而是规范的破坏(Normbruch),构成对社会秩序的干扰。
1.规范承认
根据规范违反说,在构成要件符合性这一阶段,从新康德哲学出发,既然存在两个世界:一个是现实世界,一个是非现实的价值世界,犯罪论体系相对于犯罪事实,自然属于非现实的价值世界,
刑法也就不是被用在一个无意义的、自然的、心理的世界,而是被用在有意义的、有价值差异的世界。犯罪论体系既然是一个对犯罪事实进行认知的知识系统,自然就是一个价值体系,构成要件对于犯罪构成事实也就是一个概念形成程序、一个将事实转换为价值的程序。“法律利用‘类型’,而非概念来描绘案件事实的特征,类型与概念不同”, 而构成要件就是这样的类型。
这样,构成要件要素就不可能是客观而中性的,规范的构成要件概念在方法论上就是这样被发现的。这个发现和在法典中发现主、客观的构成要件要素互相印证,从此确立了不法构成要件阶层的意义和功能,不法构成要件阶层便是
刑法对客观犯罪事实的概念形成程序。
成文法上对构成要件的规定,是作为判决依据的大前提。构成要件属于刑罚规范,是规则,但是它是以规范的存在为前提的。法产生的是规范性相互联系本身。如果法应该在日常生活中具有联结能力,就不应当允许个人持续地、极端地破坏在社会中存在的规范联系以及被这种规范所保障的日常生活。
构成要件是对规范的承认,在成文法的构成要件规定背后,隐含着刑法规范的内容承认这一点,就是承认整个生活模式的特性:在我们所做的一切事情当中,均有一个规范,一个标准,一个观念上预先设定好的东西,与客观事实相分离,我们试图以行为活动把它转化为现实。
2.规范破坏
一个已然存在,并得到承认的规范,其效果必须在社会生活中得到确保。在规范有效性不能确保,即规范遭受破坏的场合,就涉及到违法性问题。
刑法的目的是保护社会的同一性,行为如果被证明和社会所认同的价值不一致,就是破坏刑法规范。按照雅科布斯一贯的观点,违法性就是破坏规范,也就是使整体法秩序的和谐遭到损害,行为偏离规范对世界的理解。