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刑法学中的规范违反说

  (一)规范违反说与犯罪本质
  涂尔干曾经指出:所有犯罪的唯一共性在于,犯罪是每个社会成员共同谴责的行为。 所以,犯罪之所以不是一般违法行为,是因为从国民的规范意识出发,它应该呈现的是刑事不法的面貌。
  犯罪是对社会中重要规范的损害,通过破坏规范,犯罪侵害了由规范直接维系着的集体情感。与犯罪相对应的集体情感,和其他一般的社会情感之间有些区别:它必须达到一种固定的平均强度。它不仅要铭刻在每个人的意识里,而且要刻得更深。它绝对不是一种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意志,而是深植在人们内心里的感情和倾向。
  对于规范和犯罪、刑法之间的关系,涂尔干也说得很清楚:既然各种规范都统统刻在了人们的意识里,因此所有人都会懂得它们并觉得它们是合情合理的。就一般情况而言,这至少是符合事实的。如果一个成人对这些基本的规范一无所知,并且拒绝承认它的权威,那么这种无知和不从就会被人们毫不犹豫地说成是一种病态的征兆。如果某种刑法尽管遭到了拒认但还能幸运地存活下去,这只是因为与此同时还存在着某些例外情况,这当然是反常的——它不可能长久地存在下去。
  犯罪是对社会的侵害,社会受到侵害不是仅指置身于其中的个别人受到侵害,也不是简单地意味着其中的个别机构受到破坏,而是说社会的整体利益受到整体性破坏。而此时,社会的整体性利益表现为一种生活利益。所以,直观地看,犯罪是对一种生活上的利益的侵犯。
  但是,还应该进一步看到,犯罪通过对个别化的生活秩序的侵害,破坏了存在于社会中的规范联系,使整个社会陷入现实的以及未来可估算的危险,这才是问题的实质。换言之,我们必须要承认有一种共同的生活利益,但更要看到:在社会中存在规范,存在公众对维系这种生活利益的规范联系的认同,才是最为关键的。
  有的生活利益可能是重大的,但是,如果公众对其缺乏关注,对其保护必要性缺乏认同,它就无法上升为法益。所以,归根结底,犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯,而不仅仅是对法益本身的侵害。 按照美国学者弗朗西斯•福山的说法,犯罪就是违反社会规范,也就是说,“成文的刑法最大限度地规定了一套一个社会中人们同意遵守的社会规章。违反此种法律不仅是对犯罪的个体受害者的犯法行为,而且是对更大的社区及其规范体制的犯法行为”。
  由于犯罪的本质是规范违反而不是法益侵害,刑法的目的就不应当是保护法益,而是保障规范的有效性。“为了使社会不是仅仅存在于观念中,而是真实地存在的,就必须适用规范。这不意味着,每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中,更准确地说,一个规范即使被破坏了,还是适用的。还有,规范的违反被理解为一项规范违反,而不是被理解为某种不重要的事,这也从另一方面证明了规范的适用。总的来说,只要能够与规范相连接,并且,违反规范的行为是没有连接能力的,那么,规范就适用,换句话说,只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织,那么,规范就适用”。
  按照冯军教授的观点,把刑法目的定位于规范保障,这并不是说刑法要保障规范不受破坏,不是说刑法要保障所有的人都遵守规范。“而是说刑法要保障规范在受到破坏时仍然发挥作用,要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的,要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为作为不值一提的毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。例如,刑法之所以要惩罚受贿行为,是为了保障这样一种局面:无论有多少法官受贿,没有受贿的法官都确实感到自己不受贿是对的,受贿的法官是错的,因为刑法惩罚法官的受贿行为。抽象地说,刑法要保障人们把犯罪理解为犯罪,而不是把犯罪理解为获取人生幸福的勇敢或者智慧”。
  (二) 规范违反说与犯罪概念
  对犯罪的评价,必须从行为对社会规范的冲击力这一角度加以考虑,即一个行为意味着什么,取决于社会的内容。
  甲将自己依法配置的猎枪借给乙使用,但在次日,甲便向乙索要猎枪,乙问为什么提前要回猎枪,甲说需要用猎枪杀丙,于是乙将猎枪还给了甲,甲随后杀死了丙。乙是否与甲构成共犯? 一般的观点是:乙明知他人要杀人而为其提供工具,有犯罪的帮助行为,构成故意杀人罪的共犯。
  但是,在这种情况下,要根据规范理论考虑“溯责禁止”的问题,将乙的行为和他人死亡之间的关联性提升到社会意义的层面上认识,从自然的解释推进到社会性解释中。
  对此,雅科布斯以一个与前述案例大致相同的情形加以论述。他指出:某个债务人接受了一笔贷款,他按时归还了他的债务,尽管他知道债权人在收到钱款后资助一笔可罚的武器买卖。理所当然,对所禁止的交易而言,该债务人是原因,但是,同样理所当然的是,债权人意欲用这笔钱款所干的事与他毫无关系;因为,如果所干的事与他有什么关系的话,那么,在参加者具有极高的匿名时,就不可能再组织一个进行着商品、信息和其他服务活动的密切交换的社会。必须把交易伙伴的共同性限制在所约定的交换上,限制在各自所为的正确性上,否则后果就会是一种经常的互相监视和互相干涉……债务的偿还也就仅仅意味着“债务的偿还”,“使武器买卖成为可能”这种进一步的含义是由债权人赋予债务偿还的,这种进一步的含义只是他(seine)对所发生的现象的阐释,这种阐释对债务人没有约束力,因为债务人自己通过所为和反向所为并未参与到与债权人的共同性之中,无论如何没有以作为债务人这种角色参与到与债权人的共同性之中。


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