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刑法学中的规范违反说

  所以,刑法规范只能从价值体系中推导出来,从存在无法得出“当为”的结论。例如,Roxin就指出,刑法体系不能根据“存在的既有事实”(ontische Vorgegebenheit)而建构,只能从刑法的目的设定当中建构起来,这也是采取新康德实证主义方法论的路线,认为刑法体系是一个评价体系,这个评价体系只能从另外一个评价体系推导出来,而不能求诸存在体系。
  在我看来,规范来源于价值体系,而不是来源于犯罪的现实,这一观点是正确的。因为刑法的概念体系所要面对的是先于法律而存在的现实,也就是生活现实。但是,先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系,按照鲍曼的说法:“‘社会’确实总是一个想象的实体,从来就没有被给予一个总体上的体验”; 存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系,法律的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来,这是概念体系建立在概念体系上,而不是建立在中性的现实上面。至于价值体系和自然界现实(如斗转星移、重力下坠、地震火灾等)的关系,固然自然界的现实不是一团混乱,本身孕含着规则,但是那个概念形成体系和人类社会的价值体系的确是两个不相干的体系,人类社会的评价体系不是从自然界的现实规则中引申而来。
  换言之,规范由一定的目的价值所引申而来。人为建构起来的规范的确只能从规范产生,也就是价值体系只能从价值体系产生。当然,问题的另一面就是,规范必须对生活事实开放,它必须被实体化、具体化以及实证化,以便形成概念。
  规范定义着我们自己,破坏规范也就是摧毁我们自己。因为规范已经成为我们的生活,谁破坏规范,谁就或多或少地滑落到社会生活的边缘。
  犯罪是对规范真实性、有效性的否定,在规范要求人们当为的时候,犯罪体现的是黑格尔意义上的自由空间。但是,重要的不是犯罪人所采取的定位模式而是规范所确定的定位模式。对犯罪的确认正是在证实规范的真实性,即只有规范是唯一正确的定位标准,个人必须根据规范去行动。
  犯罪是破坏现实秩序中的规范的行为,如果无所谓秩序,就不会存在犯罪。“犯罪并非一个有秩序的团体沦亡的开端,而仅只是对这个团体的一项刺激,一项尚可补救的错误”。
  (二)价值判断决定犯罪评价
  惩罚的权力需要真理——犯罪成立理论——来加以证明和支撑。对犯罪成立条件的论证,直接关系到惩罚的合法性和效力,所以事关重大。
  对犯罪的判断是要确定:个人有恶意地与社会进行沟通,破坏规范的行为要符合哪些标准才有可能承受刑罚上的惩罚。
  犯罪论体系是刑法规范对犯罪事实的评价体系,这套评价体系属于科学性知识体系的一种,所以受一般科学性知识系统方法论的影响,尤其是哲学思潮的影响,新康德哲学、现象学存在论之间的论争也直接地影响了犯罪论体系的建构。在这里,特别有启发意义的是新康德哲学。
  康德哲学的认识论认为,所有人的认识上的概念,以及其系统原理,并非存在于外界的事物本质中,人们从事物本身无法获得认识。概念和原理都存在于人类理性之中,即在范畴中。凭借范畴,各种杂乱无章的题材被加以整理分类,从而获得认识论上的类型。
  按照这种观念,所有的客观事实都具有理论内容的含义、都是思想上范畴的综合物。所以,客观事实只是思维的标的,逻辑秩序的促成并不是事物的存在事实本身,而是理论的思维形象。逻辑秩序的存在,使我们可以在各种现象之间进行观察。循此思路,我们可以看到,在知识领域中的各种概念、原理都是先验的理性原理的展现,在此基础上,价值评判才能进行。刑法学上的犯罪概念的形成,就蕴含了价值判断的因素在内。
  刑法上需要认识的各种对象,例如行为、危害结果、行为人等,都与客观事实有关联,但是又是与价值关系或者价值判断有关的现象,带有规范评价的色彩。价值评价的必要性决定了犯罪诸要素的独特性和理论上的存在价值。这就是说,并不是所有与犯罪有关的事实(包括犯罪的时间、地点、凶器等)都可以作为犯罪成立条件中的基石性范畴加以研究,只有与观察客体之间存在独特性、不可替代性联系的因素才能作为刑法本体论上需要识别的标志性概念。所以,基于文化评价的观念,讨论犯罪的行为概念、行为与规范的抵触性、规范违反者的责任要素,就可以在本体刑法学上基本看清犯罪的整体面目。
  在我看来,必须承认犯罪论体系与社会、公众、法规范之间的沟通。在受刑法规范约束者赞同和认可的情况下,犯罪论体系以及国家刑法不仅有效,而且也完全合理。衍生于刑法的犯罪论体系可以被看成是一种相对独立的社会子系统,它像所有现代的社会系统一样,具有学习能力,并富有将一个充满可能性的世界的复杂性进行简化的任务。在规范存在的情况下,这种社会子系统在预防可能冲突的行动中形成,并通过适当的交往形式,阻止用不受约束的暴力解决社会冲突。在这个意义上,犯罪成立理论用特殊的手段为保障交往的持续进行服务。
  三、规范违反说与犯罪论


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