众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由于破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的,而且也是由于行为实施的方式和方法决定的,相关犯罪种类的固有的应受处罚性恰恰存在于其中。例如,
刑法对财产的保护不是针对每一种想像的损害,而只是针对特定的非常危险的犯罪种类来规定的。以欺诈方式造成的财产损害是诈骗,以强制方式造成的财产损害是敲诈勒索,以违反诚信的方式造成的财产损害是背信,
刑法并没有规定一般性的侵害财产权法益就是犯罪。危害道路交通的行为除要求造成财产、人身损害外,还要求严重违反交通管理法规,并以疏忽的方式实施,如果只考虑结果无价值,这一表明实施犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。 中国
刑法第
133条规定,交通肇事后逃逸的,法定刑升格。其实,法益侵害的事实在行为人交通肇事之时已经形成,即使逃逸,也不会造成新的法益侵害,
刑法加重其刑主要考虑行为人的邪恶动机。在醉酒后擅自进入他人房间的行为,其属于非法侵入住宅,还是有盗窃、强奸或者杀人的意思,甚至是单纯走错了房间,都是行为无价值论特别强调的,仅仅根据法益侵害说或许不好解释。
二、规范违反说的哲学基础
(一)规范判断与价值判断
法益侵害说的基本思路是:所有的秩序和意义都存在于客观现实中。人类和他的生存空间以及所有自然界和精神界的存在现实,只要是对共同生活关系重要的,都构成一个符合的存在,它本身就是秩序的体现,不是经由非现实的观念塑造才能成形。
刑法理论,就是对这种有秩序的世界加以描述,而不是要创造一个新的世界。刑法学的概念体系就不是和被评价的生活秩序毫不相干的体系。
法益侵害说的主张者由此进一步得出结论:既然法秩序是对物质的规范,对具体生活形态的表达,法秩序本身就是生活秩序,那么,
刑法要保障这种生活秩序,就必须将法益侵害的防止置于绝对优先考虑的地位,通过对生活利益的确保来追求秩序的形成。
规范违反说与价值判断有关,而不像法益侵害说那样与事实形成直接关联。对此,要从新康德学说的主要观点谈起。
新康德哲学认为,事物本身不能作为直接理解、掌握的对象,它是只能透过经验理解的现象,是人的知觉使现实的外在世界具有意义,而不是事物本身具有可被理解的意义。康德指出,认识的对象,必须是在经验上能够呈现的客体,而经验所受的限制同时是经验的客体所受的限制,并且因而在先验的综合判断上具有客观的有效性。这种认识论的基本内涵就是:客体是透过人的经验而呈现的。
不少新康德学派的赞成者主张:直接存在的客体,在经验上是一团混乱的、毫无章法的东西,人们必须通过认识活动,才能将这一团混乱化作有体系的形式,亦即透过人的理解才能让乱作一团而无法被掌握的事实成形。
新康德学派的代表人物弗里德里希•阿尔伯特•朗格(Friedrich Albert Lange,1828~1857)明确指出:凡是经验的对象都只是我们的对象,一切客观性,总之,都不是绝对的客观性,只是对人(或某些具有类似组织的生物)而言的客观性;而在现象世界之外,事物的绝对本质,即物自体,则笼罩在不可透视的黑暗之中。
在新康德学派眼中,所谓客观的现实是非理性的,这种非理性必须经由概念的形成方法予以克服, 现实的世界本身没有秩序和理性,必须通过在它之外的主体才能赋予其秩序和理性。换言之,并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在;客体不能从它本身的存在被理解,客体之所以成形,完全因为主体的理解行动将客体描绘成一个可被理解的对象。
循着新康德学派的主张进一步思考,就不难发现:既然客观世界本身没有意义,是一团“乱麻”,从现实中无法产生概念和规则,一切概念、体系、规则都是人类思想的产物,概念、规则只能从人的理性当中产生,所以规范的形成过程和客观世界是互不相干的,规范体系和事实的存在结构就是两个无法沟通的体系。规范只能从规范当中形成,不能从客观现实的构造当中形成。换言之,“实然”只能实际运作,但无法从理论上定型,只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能进行理论上的定型。 “法规范所指涉的生活关系其乃是一种本身已经组构过的事实,因其涉及人与人之间的关系,因此其本身已内含一定的意义”。 这样以来,犯罪就不是客观现实的一部分,而是刑法学上的概念形成过程的产物。
刑法所涉及的各种事实,都是文化概念形成过程的产物。
对此,可以借用新康德主义的观点加以理解。既然我们承认现象界只是我们感官组织的产物,那么,我们也必定能够假定在我们感官所知觉的世界以外尚有一个可想象的世界,即“诗的世界”。“诗的世界”虽是想象的世界,但它对人类的精神生活而言并不是可有可无的东西,因为人要用他所创造的“诗的世界”来补充现实。从这个意义上来说,形而上学的任务并不是要与现实科学争确定性,而是要“把实在世界结合于价值世界”,并“通过自己对现象的理解而达到伦理的感化”。