(二)规范的内容
在一个现代法治国家中,规范是主导法共同体成员生活的一种方式,甚至就是共同体成员生活的一部分。“规范深入到了一群人之间的关系之中”。 规范受法律原则、法律精神的引导,它与人们的价值观念有关,与一种法治立场有关,也与道德判断有关。
刑法规范与伦理规范并不总是一致的。 但是,刑法规范对伦理规范不是排斥的,它们之间有共谋关系。换言之,规范违反说意义上的“规范”概念,以团藤重光意义上的“社会伦理规范” 为基础。“如果一个人是在认真地策划某一恶行,他就已经超出真正的与纯洁的道德界限了”。 此时,按照规范违反说,就应当有约束措施及时地阻止恶行。
在规范违反说看来,违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范。从根本上说,法是国民生活的道义、伦理。所以,违反
刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
由于规范违反说将社会伦理规范和违法性划等号,使之容易承受各种批评。例如,平野龙一就认为,刑罚是一种重大痛苦,其自身并非理想的而是不得已的社会统制手段,将维持国家的道义与社会伦理作为
刑法的任务,不仅是对
刑法的过分要求,而且是在法的名义上强迫他人接受自己的价值观。 张明楷教授则指出,法益侵害说可以确保社会正义,而规范违反说由于将社会伦理规范作为
刑法的基底,难以实现正义。
这些批评不能说完全没有道理。因为在社会现实中,确实“有相当数量的、无须具体指明的行为仅仅因为被认为是非常不道德,就被当作犯罪处理了”。
但是,我们也完全可以提出相反的见解,认为:规范违反说正是因为考虑了社会伦理才有助于社会正义的实现;规范违反说不仅不会造成价值观的一元化,还有助于法律信仰的生成。“刑罚是不可接受的,除非它与道德上的过错相联系,否则即是不正义的”,这是相当古老同时也得到很多人认同的理念。
法律所追求的正义,实际上就是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系,在
刑法的具体运作过程中,公众的价值观和伦理规范认同感也应当与法律判断的结果大致相当。“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法,也不能漠视道德……公正多以符合道德为基础”。
因此,“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德,而不只是防止对第三方造成明显的伤害”。 而“不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西”。 而法益侵害说,恰恰存在这样的危险。
刑法的存在和维持以社会伦理为根基。自然犯、刑事犯在
刑法中占犯罪总数的绝大多数,毋庸置疑,它们都以社会伦理规范为基础。 法定犯、行政犯虽然与社会伦理联系并不直接,但是不等于毫无关联。法定犯、行政法是出于维护行政秩序的需要,通过科处刑罚强制人们实施一定的行为,才成为犯罪的。在相应的刑罚规则出台以前,社会上原则上并不存在要求人们履行相应义务的伦理规范。但是,在
刑法做出规定以后,遵守法律就成为社会伦理对人们提出的起码要求,法定犯、行政犯在这个意义上与社会伦理规范产生了联系。日本学者把这称为“
刑法的新伦理形成机能”。
当然,
刑法以社会伦理为基础,并不意味着所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。例如,通奸、卖淫、吸毒、同性恋等行为,从社会伦理观念看,可能值得谴责,但不值得
刑法加以处罚。也就是说,被规定为犯罪的,应该是违反社会伦理规范的行为中确有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的,上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分。即使是违反社会伦理规范、需要通过法律进行制裁的行为,在通过行政法、民法的处理就已经足够的场合,没有必要在
刑法中规定为犯罪。
事实上,以社会伦理为基础建立的
刑法理论更容易获得公众的认同。因为伦理上的认同感是法律信仰的重要社会文化条件。社会伦理规范从来就是一个社会的秩序和制度的一个部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。“要能够实现惩罚,你在道德上就必须有压倒性的多数”。 “道德规范之所以具有约束力,是因为其含义得到人们的承认……社会的行为期待(Verhaltenserwartungen)也通过这种已确立的规范建立起来”。
在我看来,以规范违反说解释犯罪现象,在很多时候,应该比法益侵害说更为得心应手。