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刑法学中的规范违反说

  如果有必要承认“法益”这个概念, 也要看到,刑法作为对法益的保护仅仅意味着:一个人只有体现在其利益中,在面临他人的攻击时才是受保护的。
  需要进一步分析的是:刑法并不一般化地保护抽象的利益。利益永远是相对的利益,仅仅处于与另一个人的确定行为的联系之中。一个处于特定利益“漩涡”中的人,只有面临他人的现实攻击时才是法律上受保护的,此时法律对他的保护,不是为了保护法益,刑法保护的是“对利益的侵害不应该发生”这样一种期待。
  这不是法益侵害说更换了一种表述方式,而是意味着以规范违反说去彻底替换法益侵害说。对此,雅科布斯指出:这是一种利益,如财产,而这是不允许被侵害的。这个利益的所有人可以允许其被损毁;如果这个利益处在危险之中,并不是每个人都必须帮助那个所有人去抢救它的;这也不是说,只能毁掉或者剥夺这个利益。从刑法上看,这个利益仅仅表现为所有权人要求尊重他的权利,换句话说,在刑法意义上,这个利益不是作为外在地对象或者类似的东西表现的,而是作为规范,作为有保证的期待来表现的。
  我们可以看到,在雅科布斯那里,利益已经超脱地体现为规范,并且不会把与利益有关的其他人仅仅看作是特定利益的非所有权人,而是根据社会的规范联系,将其描述成一个有责任或者没有责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对利益进行定义,人的角色同时在最早就参加进来了。这样,自然就引出了规范违反说的命题。
  现代刑法必须是“生活化”了的法律,与日常生活的关系极为密切,富有生活品格,是人安身立命、维持自己利益不可或缺的“保障法”。
  刑法要关心生活和关心民众,就必须确立生活秩序在法规范中的意义,建立生活利益的保护和规范有效性的维持之间的同一性和关联性。换言之,在刑法立法时,要考虑确保日常生活秩序化的可能性;定罪时,要确定规范否认、规范确立与市民社会的沟通机制。
  思考刑法问题的视角,或许应该是这样的:今天的社会不再是个人的乐园,人们不再像在自然状态中一样只能用自己的暴力保护自己的利益,人们不再必须总是本能地对待利益的丧失,人们已经生活在社会状态之中,人们可以规范地认识和行动。尽管今天的社会还不成熟,但是,已经存在构成社会的基本规范。刑法规范界定了社会的核心领域。如果没有刑法规范,社会立即就不复存在,就返回到可以根据个人的愉悦与否来杀人、抢劫或者强奸的自然状态。
  本文根据规范违反说的立场,首先将对规范的含义和内容、规范违反说的哲学根基进行分析;并进一步认为,由于人们的生活直接或者间接地是由规范所塑造的, 所以,对犯罪本质的解释,也必须从规范违反说入手,从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范,在一定程度上侵害法益的行为。文章最后指出,结合规范违反说来重新解释犯罪论体系,不仅可能,而且极具现实意义。
  一、规范违反说中“规范”的含义
  (一)规范的定义
  按照宾丁(Karl Binding,1841~1920)的说法:“无论过去或现在,人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范……不仅古希腊、罗马人这样想,在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”
  很多刑法学者如宾丁、麦耶、麦兹格等都对规范的含义做出过论证。我觉得雅科布斯对规范的界定最有启发意义。他指出,社会规范是一种“弱规范”,它的实践取决于人的意志内容——是否认识到有规范、是否愿意遵守规范。由于犯罪破坏了规范,刑法的目的是保持规范的有效性,即“使弱规范稳定化”。社会规范的实践性只能依靠这种方式获得补救:破坏规范的行为本来是不应该存在的;即使本身不是错的行为,也应当按照“错”的来看待。在刑法上是以刑罚效果的赋予来展现的。 
  总体来讲,我赞成雅科布斯意义上的规范理论:规范是社会的结构,换句话说,是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为涉及到人们之间的关系,而不仅仅涉及到某个个体及其心理状态,因此,规范是一种社会事件,并且,它的稳定就是社会的稳定。这决不意味着主体要奉献给社会,而是意味着,重要的不是作为个别部分的主体,而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体,即作为人。作为没有联系的孤立的私人而生活着的,但是又要享受一种由社会所组织的刑法保护的人,其实并不知道自己想要的是什么。


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