所以说,反垄断法在反垄断问题上,究竟能干多少事,是要仔细斟酌斟酌的。一个聪明的立法者和执法者,并不会依赖这根大棒,摆在那里看看吓唬一下的作用是有的,但是天天打棒子,可能就没什么积极效果了。甚至还会干坏事,1908年2月3日美国联邦最高法院在罗威诉劳博尔一案中,居然以一致票数认为工会组织对抗资本家,属于“劳工垄断”,违反反垄断法。所以对普通老百姓,对中小企业的有才无钱的创业者们,将对垄断的反感提升到对反垄断法的渴望上,只是画饼充饥而已。
二、行政垄断:反垄断法的焦点
如果反垄断法的意义和作用没有想像得那么大,为什么现在停下来了呢?反对反垄断法的声音,在我看来,主要来源是两个:一个是行政垄断的维护者,一个是行政垄断的厌恶者。前者的官方说法是我们的市场需要培育,战略产业要控制,还不到规制的时候;后者说,如果反垄断法不规定反行政垄断,还要反垄断法那个花瓶干什么呢?前者的代表是许多强势的地方政府,某些官商不分的产业;后者的代表是外资和已经有钱的民营资本。可以说,行政垄断既是中国的国情,也是这部法律难产的原因。
行政垄断是中国学者创造的名词,用来和一般的经济垄断做出一个区分。也就是说,垄断的决定不是企业而可能是政府,比如以前的某个直辖市规定出租车的排量,实际上是封锁另外一个城市的汽车,比如现在我们常常遇到的,某个机关规定某种业务只能交给该机关认定具有资质的单位,或者是某种行为只能由某种特定的组织来完成,比如法律规定企业之间不能借款,只能去银行贷款,比如禁止私募,只能由证券公司来干,等等。但是行政垄断这种行为并不是中国特有的,也不是现在特有的。汉文帝给邓通以垄断铸造货币的垄断,汉武帝的盐铁专营制度,是古代的行政垄断;英国在1600年给东印度公司以印度的贸易、军事的垄断权力,是近代的行政垄断。行政垄断也罢,经济垄断也罢,都是封锁市场,提高门槛,排斥竞争,本质上都是权力的独断和滥用。
那么古代的、近代的行政垄断,是靠反垄断法完成了对这些垄断的反对吗?显然不是,而是依赖政府的宪政制度、自我约束、放开规制完成的。在一个多世纪以前,公司原本是特许的,成立公司发行股票需要获得国王的授权,这是行政垄断的作法,一直到1855年,英国制定了《有限责任法》,规定任何人只要满足法律的条件,就可以成立公司,东印度公司、高加索公司等等的行政垄断时代自然结束。
所以说,行政垄断、官商勾结、政企不分、地方保护主义,这些问题并不是反垄断法所能解决的。这些是宪政制度的问题,不是反垄断法的问题,如果政府机关不受约束,制定一个反垄断法,找几个人,其中大部分还是各大部委的代表,加上几个敢怒不敢言,或者敢言也没用的学者组成一个反垄断法委员会,能解决什么问题呢?
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