以上论述只是为了区分合同和协议,这一区分为比较物权登记行为所必需。
根据《<物权法>草案》第15条,如无除外规定或约定,不动产抵押协议发生债权效力,为债权合同。
我国《
担保法》第
41条:“当事人以本法第
42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定的财产包括:(一)无地上定着物的土地使用权,(二)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物,(三)林木,(四)航空器、船舶、车辆,(五)企业的设备或其他动产。据此,未经抵押权登记,不动产抵押协议无法律效力,不是合同。抵押权登记后,不动产抵押合同成立,合同效力为发生抵押权。此类合同为物权合同。《<物权法>草案》第15条与《
担保法》第
41条相冲突。
《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《<
担保法>司法解释》)第
56条第2款:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”据此,虽未经抵押权登记,不动产抵押协议对当事人有约束力。这是债权效力。根据当事人意志发生约束力的协议就是合同。此类协议为债权合同。《<
担保法>司法解释》第
56条第2款和《
担保法》第
41条是矛盾的。司法解释修改了法律。司法解释者扮演了立法者的角色。《<
担保法>司法解释》起草者最高院民二庭承认:《<
担保法>司法解释》第
56条第2款对《
担保法》第
41条“富有突破性”。
不难发现,“突破”之处就在于:1、规定了未经抵押权登记的不动产抵押协议具有合同效力,是合同。2、《担保法》第41条中,抵押合同为物权合同;《<担保法>司法解释》第56条第2款中,抵押合同为债权合同。