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《民法通则》使用“民事行为”和“民事法律行为”这两个范畴,梁慧星教授在其《民法总论》一书中,作过总结性的评论:“法律行为概念是大陆法系民法最重要的基础概念。假如没有法律行为概念,就不可能有法律行为制度,不可能形成民法总则,作为大陆法系民法特色的体系性和学理性也将大为逊色。中国
民法通则继承了这一概念,并有所创新。创新之一是,在法律行为前面增加了‘民事’二字,成为‘民事法律行为’,以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是,创立了‘民事行为’一语,作为民事法律行为的上位概念,以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无益争论。
民法通则所采用的‘民事行为’,属于中性概念,指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。”
的确,提出“民事法律行为”,意味着存在其他法律部门的法律行为——对此上文已作批判。“民事法律行为”的上位概念应该是法律行为。但在《民法通则》中,“民事法律行为”的上位概念不是“法律行为”,而是“民事行为”。这意味着,在《民法通则》的行为体系中,没有法律行为的位置。《民法通则》实际上否定了“法律行为”概念。但没有“法律行为”,何来“民事法律行为”?民事领域行为之标志,究竟在于“民事”,还是在于“旨在发生一定法律后果”?此外,用什么概念表示民事领域的行为,即前文指出的民法规范对象?
然而,《民法总论》又有这样的文字:“现代法上法律行为概念已经超出民法领域而被其他法律领域的立法和理论所采用,为了区别其他法律领域所使用的法律行为概念,中国民法通则在法律行为前面加了‘民事’一词,成为‘民事法律行为’。此‘民事法律行为’,亦即德、日等国民法及中国台湾地区民法上的‘法律行为’,两者并无任何差异。”
《民法总论》前一段引文称:“创新之二是,创立了‘民事行为’一语,作为民事法律行为的上位概念,以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无益争论”,实际上已否定了“法律行为”概念,两段引文互相矛盾。前文指出,德国民法规定了“无效法律行为”、“可撤销法律行为”,日本、台湾地区民法均有类似规定。怎么能说《民法通则》的“民事法律行为”和德、日、台湾地区民法的“法律行为”“并无任何差异”呢?其实,否定“法律行为”概念的《民法总论》,仍频繁地使用“法律行为”概念。如果作者是将“法律行为”作为“民事法律行为”的简称而使用,那么,这一简称违反《民法通则》和《民法总论》的逻辑。此外,《民法总论》仍在讨论“民事法律行为”的生效要件。而作为表意实现行为,“民事法律行为”必然生效,不存在生效要件问题。在民法中,规定生效要件的行为,只有法律行为,以及准法律行为。《民法总论》讨论的实际上是法律行为的生效要件。作为德国民法体系的继承,中国民法想否定“法律行为”概念,是很难想象的。现行大陆各民法教材仍在普遍地使用“法律行为”概念(《民法总论》是司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材),就是一个很好的证明。
法律行为是表示效果意思的行为。在一般情况下,意思表示本身就构成法律行为。但在实践性法律行为中,仅有意思表示不能发生民事效果,不构成民事行为,当然也不构成法律行为。这是唯一的例外。
德国著名民法学家拉伦茨认为,法律行为中,先占无主动产和抛弃动产所有权,属意思实现,不是意思表示。此说似可商榷。拉伦茨所谓的“意思实现”,其实是指物权行为。先占无主动产不含效果意思,是事实行为,不是法律行为;抛弃动产所有权应视为抛弃动产所有权的意思表示。
二 如何理解双方行为
法律行为理论中有单方行为和双方行为概念。前者单方意思表示即可完成,后者双方意思表示一致方可完成。双方行为就是合同行为,通常仅指订约行为;严格说来,也应包括履约行为。订约行为包括要约和承诺。履约行为包括给付和受领。通说认为:要约、承诺、给付、受领,既非法律行为,也非事实行为,而是法律行为的组成部分。在这一问题上,无论主张法律行为仅指合法表意行为,还是主张法律行为包括合法表意行为和违法表意行为,两种观点没有分歧。
需要指出,对法律行为分类,是区分不同的单个行为,并非区分单个行为和复数行为。行为是意志的表现,任何行为都是行为人单个意志的表现,法律行为不能例外。不同主体意志的表现不是单个行为,而是复数行为。有些表意行为,如抛弃所有权,行使形成权,只须相对人以不作为配合即可实现效果意思。此处的不作为指不妨碍,是不特定人的义务。有些表意行为,须相对人以特定行为配合方可实现效果意思,如给付、受领。相对人配合之特定行为包括作为和不作为。但特定行为之不作为指不为指定行为,是特定人的义务,与不妨碍之不作为有质的区别。只须不特定人以不作为配合即可实现效果意思之表意行为,仅是行为人的意思表示,不是行为人与不特定人共同的意思表示;是单个行为,不是复数行为。此类行为就是单方行为。须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之表意行为,也仅是行为人的意思表示,不是行为人与特定人共同的意思表示;也是单个行为,不是复数行为。特定人之特定行为是该行为实现效果意思之条件,不是该行为之组成部分。该行为与配合其实现效果意思之特定行为是两个行为,不是一个行为。此类行为是相对于单方行为的行为,应称双方行为。通说在法律意义上视合同行为为一个行为,实际上否定了要约、承诺、给付、受领是法律意义上的行为。然而,无论要约、承诺,还是给付、受领,都具有法律效力。通说也不否认它们的法律效力,说明通说又承认它们是法律意义上的行为。通说关于要约、承诺、给付、受领的法律性质的观点是矛盾的,也不符合法律的规定。通说所谓的双方行为,实际上是一种行为后果不重叠的法律行为组合,即不同主体效果意思的一致(契合)。探讨合同效力,必须区分要约和承诺,给付和受领的不同效力,笼统地称合同行为,或合同行为效力,无法真正理解法律行为效力。