司法与大陆的宪政转型（二）司法宪政主义-法搜-中国法律信息搜索网

　　转身观察英美宪政的教训。用“祀与戎”的模式看，可称为法治传统下的“司法宪政主义” 。这在精神观念和政体结构上和本土的“神权宪政主义”和“儒道宪政主义”雏形也具有内在的一致性。不同的是只在英美才最终养成了立宪的制度成就和更坚实的自由价值。因此对中国来说，宪政转型的历程就是法官集团继巫史集团和儒生集团之后，最终变迁为政治制度当中制约统治权的第三类“祭司”的历程。这三类“祭司”的共同点是除了一张嘴和一枝笔就一无所有。占卜、儒学和司法，分别是他们制约“君王”和对政治进行判断所凭籍的知识传统。司法宪政主义不是一种以暴制暴的政治，它的核心特征是以理性制衡暴力，以价值制衡意志，或者说以“道”制衡“势”，以“祀”制衡“戎”。归根到底，是以一种手无寸铁的力量去约束国家暴力。司法对大众而言，事实上是一种寡头体制。司法权是消极的和阴柔的国家权力，就如一位女性。如果其它权力有骑士风度，宪政制度的基本原则就是“Ladies first”（女士优先）。
　　在英国宪政的发展史上，没有一个人群比普通法法官作出的贡献更大。英美的判例法和法官造法的传统，直接塑造和捍卫了共和政体，并不断打破中世纪的各种贸易垄断，发展出自由的契约关系，为资本主义奠定了稳定的法治基础。康芒斯指出，“在很早以前，习惯法法院的法官们已经明确的指出了共和政体的基本原则：任何人只要能使国家致富，也允许他发家致富。但是如果他单纯的从共同的财富中榨取私人的财富，那就是不许可的” 。如1599年，高等法院宣布伦敦成衣商协会一项维持行业封锁的细则为非法，尽管这一行会规则得到了历代国王和历届议会的确认，但法院仍然宣称其“违反了习惯法，违反了人民的自由，违反了共和政体的精神”。在1615年另一件成衣行业的案件中，一个根据亨利七世的特许成立、并得到议会确认有权制定章程的成衣工人协会，依据自己的章程取消了一名成衣工人的从业资格。法院根据习惯法“不得禁止任何人从事任何合法的行业”，否定了类似的市场准入的禁止，指出“这一切都是与习惯法和共和政体背道而驰的” 。
　　1608年，柯克法官在博纳姆案件中否定了允许医师行会惩戒医师的一项议会立法，此案是人类史上司法权凭借理性传统审查立法的开端，也被视为违宪审查制度的一个起点。柯克法官在判决中宣称：
　　在很多情况下习惯法可以约束议会的法案，有时并可判决其完全无效：因为当议会的法案违背公共利益和理智或不宜或不可能实行时，习惯法就可以抑制它，并宣告议会的法案无效。