司法与大陆的宪政转型（二）司法宪政主义-法搜-中国法律信息搜索网

　　晚年的哈耶克曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光说不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，他的设想是想勾连英美两种体制，把美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典的英国上议院去。但这种模式无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来的现代宪政主义的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现立宪政体中一个不可弥补的裂口。这也显出了“统治权”与“司法权”两分概念的意义。研究美国宪政史，可以看到国会与总统之间的职能交换是不可避免的，这是统治权的本性使然。唯一的道路是近代以来英美立宪主义的历史道路，即一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。
　　如果将“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。可以接续中国古典政治传统和英美的现代宪政制度，从中拉出一根本土资源的线索来。在观念的层面，我将中国的宪政主义政治哲学划分为“神权宪政主义”、“儒道宪政主义”和“司法宪政主义”三个阶段。
　　通常认为中国古代是政教合一的，这不仅在制度上，也在观念上完全排除了“祭司”制约“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”这两种权威在古代中国大部分时期是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史代表了一种针对君主的知识与道义的霸权。君主没有彻底占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这个传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的象征性标志。从此世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“祀与戎”开始合一，“天子”自己成为“圣人”。早期儒家的兴起也未能扭转这一模式，直到旬况，仍然主张“大儒者，天子三公也”。
　　但天子并未真正取得政教合一的地位。“尊君”和“罪君”的观念几乎是同时产生的，学者张分田认为“尊君—罪君”范式，是中国专制主义政治文化与生俱来的一种内在结构。所谓“君君臣臣”，就是要求“为君必君，为臣必臣”，否则就是天下乱之本也。而“天下有道”，“道高于君”，则是人们评判“为君不君”的超验正义。张分田认为，“道高于君”是罪君思想进一步的政治哲学化，贯穿中国历史，融合儒道法各家，“构成了中国古代社会群体的政治信条和政治信仰”。君王被品分为两种，有道和无道。孔子从正面提出“以道事君”的教导，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道” 的反面选择，荀子提出“从道不从君”的激进主张。而管仲甚至主张“杀无道而立有道，仁也”的积极的反抗，此种决绝的姿态，与自然法面对君王权柄的审视是相似的，与教皇格里高里七世和托马斯•阿奎那基于宗教权柄认为教会或人民有权废黜皇帝的观点，也惊人地相似。