司法与大陆的宪政转型（二） 司法宪政主义
王怡
【关键词】司法 宪政主义
【全文】
对于一个国家的自由来说，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治
——《1660年威斯敏斯特议会宣言》
国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。
——柯克
对比“议行合一”和“分权制衡”这两种思路。会发现司法权在宪政制度中可能具有的特殊性质。出于对孟德斯鸠式三权分立理论的不满，有人提出“统治权”与“司法权”的两分法 ，可能具有一种更非常鲜明的宪政主义色彩。因为它概括出宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对一种支配性的公共权力（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权捍卫原则、理性、在先价值和
宪法权威的宪政功能的高度张扬。
在奠定了民主制和分权模式的前提下，美国宪政的历程很大程度上就是一个司法权崛起的历程。《左传•成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我将这句话拿来作为对统治权与司法权两分的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，可以建立起一个诠释古典宪政主义到现代宪政主义的简洁模式。“戎”代表君王的统治权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴，和嘴里面的话语权威。但君王的一切决策和重大纷争的裁判却要先咨询他们，也可能因他们的卜筮和预言而被否决。这种局面与宪政国家中最高法院执掌的违宪审查机制是颇为相似的。
假如说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的统治权。端坐高堂之上的5名或9名最高法院大法官，其宪政角色就是现代宪政模式中的“大祭司”。“国之大事，在祀与戎”的意思，放在远古，可解释为国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”和君王代表的“政统”之间的均衡。放在某些宪政国家，则是最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制约。
立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的特征。其一，它们都是一种支配权，富于进攻性和主动性。意味着公共权力对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。其二，它们在民主制下都具有直接的民意基础，这个基础赋予它们说服力和合法性，但也因此加剧了统治权的自负和危险。而宪政制度的本质是对唯意志论的反对，无论是一个人的意志还是多数人的意志。国家需要一个更高的裁决者，和一种知识与价值的传统，去制约本质上属于“君王”的无边意志。其三，立法权与行政权之间的混合趋势在现代政治中越来越明显。一方面，议会把更多的立法权授权委托给了政府。另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种立法的泛滥败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已经失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，日益下降为“君王”权力的一种内部监督机制。
