但是,我也看到大纲的结构与本文提出的结构存在一定的区别。1、本文提出的结构,在编的层次上即指明了债法总则-债法分则的结构。而大纲没有明确在标题上表明这一点,这一层意思蕴含在3编的内容的联系之中。2、本文将
合同法与侵权行为的总则与分则进行了拆分,分别规定在总则与分则之中,而大纲未进行这种拆分。3、本文将无因管理、不当得利在债法总则中规定在与合同、侵权行为平等的层次,而大纲则将其规定在债法总则之中的债的原因一章之中。4、本文与大纲在债法总则的内部结构的安排上存在不同。
在对二者的不同进行比较评论时,首先需要说明的是,任何结构设计的目标都是多元的。法律适用的便利、结构符合学理的逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以考虑的因素[28]。从这些角度而言,我认为大纲所设计的债法结构有以下缺陷:1、将传统的债法体系一分为3编,使得结构过于松散。因为编是表明民法典最基本结构(即所谓的几大块)的层次。
合同法和侵权行为不宜设置到这一层次上来。这一结构使得债法作为一个统一的体系其特征淡化。侵权行为单独成为一编,给人以强烈的逸出债法体系的形象。甚至不排除这样的结构就被解释为“侵权行为法独立”之表现。2、将无因管理、不当得利的整个制度规定在债的原因中不合逻辑。此处规定的是何种法律事实导致债的发生,不宜详细规定其他问题。3、债法体系在结构上缺乏匀称感。
合同法与侵权行为两编合起来才成为债权总则编的在结构上对应的债权分则,这一通过3编才表达出来的总则-分则结构对作为整体的民法典的结构将产生不良的影响。具体说,就是有些“超重”。将债法的内容设为3编,在共7编的民法典之中,除总则外就占了一半的结构,而所涉及内容只是传统的民法典的五大块的五分之一。这与其他比较划一的每编一大块的结构不相称。相比之下,我认为,与大纲相比,本文提出的结构设计:1、在编的名称上即指出了债法之中的总则-分则结构,这样使债法体系性特征显著地表达;2、在承认侵权行为特殊性的同时,仍然在结构上将其融合在债法总则与分则之中,无松散的迹象;3、债法总则-债法分则各为一编,结构对称,富于逻辑性;4、在债法总则的层次上将债的各种发生根据,置于平等的结构之中,符合理论的原理。5、将条文数目庞大的
合同法进行拆分,两编的规模较为协调。
但是大纲的这一结构设计相对于本文提出的结构设计也存在重大的优点。它的结构层次较为简单,没有多重意义上的总则概念,于法律的适用具有较大的便利。而本文提出的结构设计,将
合同法和侵权行为的规范,划分到三个部分之中即纯粹意义的债法总则、各自的一般规定、和各自的分则之中,这造成法律适用的不便。
由于任何方案都是有优有劣的。提出这些方面的问题是为了两害相权取其轻。但是,有一点不容否认,我们只有在清楚地理解我们所面临的各种选择的全部意味的条件下,才能作出最合理的选择。
【注释】 本文的写作得到了中南财经政法大学民商法典研究所“制定中国民法典的理论问题研究”的项目资助。谨致谢意。
薛军,现为北京大学法学院教师